摘要：行政许可既能发挥界定和创造财产权利、促进资源合理开发、改善稀缺资源分配和使用、事前预防和控制危害、提高消费者福利等积极作用，也可能存在限制竞争、作用失效、滋生腐败和执行成本高等问题。行政许可的作用效果也具有可变性。行政许可的有效运作需要有高效廉洁和灵活的政府、规范透明的许可程序、法制化的执行和有效的惩戒措施作保证。行政许可改革的方向应该是通过依法行政和引入竞争机制约束和鞭策政府，分享经济发展的红利而非具体业务中的私利来激励政府。
关键词：行政许可；行政审批；市场失灵；资源配置；有效运作；简政放权；制度红利
中图分类号：F713.5 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2016）04-0065-06
一、问题的提出
近年来，中国经济下行压力不断加大，传统竞争优势正逐渐丧失，单靠扩张性政策难以实现经济的持续增长。为激发社会活力，增强发展动力，党的十八届三中全会要求政府进一步简政放权，深化行政审批制度改革，通过改革进一步释放制度红利。行政审批再次成为学界的焦点。为助推改革，学术界围绕行政审批改革的意义、存在的问题以及如何改革几个主题分别从不同学科视角展开分析和探讨。经济学主要从成本收益和市场非完备性等角度分析具体行业行政审批的合理性，行政审批的经济和社会福利效应；法学主要关注行政审批程序、机构设置及执行的合法性；而政治学主要关注行政审批的政治学内涵、制度属性及政治功能[1]。这些分析产生了许多有价值的研究成果，也为改革的推进提供理论指导和经验借鉴。由于这些文献对行政审批改革过于关注，以至于忽视对行政许可（作为改革核心）这一重要规制工具本身的深入分析和认识。而对行政许可这一重要规制工具缺乏全面、深入、系统、辩证的认识，又很容易导致行政许可改革的盲目性。
为避免行政许可改革的盲目性，本文试图从行政许可的概念、积极作用、消极作用、可变性、有效运作条件、现实困境和道路选择等方面着手，进行辩证分析，重新认识行政许可改革，挖掘其潜力，发现其问题，探寻其有效运作的基础、现实困境和改革的有效路径，为行政许可改革的有序推进提供有益参考。
二、对行政许可与行政审批的再认识
审批在《汉语大辞典》中的解释是“审查批准”[2]。《行政管理学大辞典》中的解释是“指上级国家行政机关或组织在接受下级机关或组织提出的要求许可或免除的申请以后，经过审核而批准或拒绝时采用的行为”[3]。《行政学词典》[4]《法学词典》[5]和《法学辞源》[6]三者的解释基本一致，认为审批是指国家行政机关依照法定程序对行政相对人提交的文件、材料、报表、账册、申请书、报告、证件等进行审查核定，并决定是否批准相对人某项要求的行政活动。《行政管理学大辞典》中审批的依据由于未加说明，法律、法规或规章制度、政策和内部规范性文件都可能成为审批的依据。而其他词典的解释都明确指出法律规定是审批的依据。这些词典中定义性条文和解释性说明都表明行政审批包含两方面：一是指内部行政行为，即上级国家行政机关对下级国家行政机关请示报告的审核批示；二是外部行政行为，即主管行政部门对企事业单位有关问题申报的审核、批准等。
最初的许可来源于私人生活，指拥有财产所有权的一方将自己的部分财产权益授予他人，允许被授权人获得部分权利，从事某种活动[7]。比如允许佃农租种土地等。《行政管理学大辞典》《法学词典》《法学辞源》和《行政许可法》对行政许可的解释一致，认为行政许可是指国家行政机关对不特定的一般人依法负有不作为义务的事项，应相对人申请，在特定条件下，对特定对象解除禁令，赋予相对人从事某种生产、经营，进行某种活动，实施某种行为或拥有某种法律禁止一般相对人拥有的某种物品的权力。《行政许可法》第二条、第三条规定也明确指出，行政机关对公民、法人或者其他组织从事事项的审批属于行政许可，而有关行政机关对其他机关或者对直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批不适用于《行政许可法》[8]。这说明行政许可属于行政审批的一部分。
从目前尚未纳入改革的事项看，除了内部审批不属于行政许可事项外，根据上述定义，行政机关对没有隶属关系的其他国家机关、国有企业、国家出资设立的事业单位所作的审批事项、国家授权的行政机关以出资人身份对处置国有资产、权益所作的审批、政府投资项目审批和减免相对人法定义务的审批事项这四类都属于行政许可，都应该纳入改革的范畴[9]。这次改革是在某种程度上斩断政府过多伸向经济、社会的权力触须，解决政府对市场和社会的过度管制，并未将这些项目纳入改革范畴。通过对行政审批和行政许可的比较发现，当前的行政审批改革叫行政许可改革更为贴切。
三、行政许可的作用
（一）行政许可的积极作用
1. 界定和创造财产权利，为市场交易创造条件。利用行政许可制度可明确界定财产权利，为市场交易创造条件。比如，对国家所有或者集体所有的土地，若不明确界定使用权和所有权，无法进入市场交易。利用行政许可制度明确界定土地所有权和使用权，既可明确所有权和使用权的归属，又可实现所有权和使用权的分离。在不改变土地所有权归属的情况下，土地的使用权仍然可以自由交易和流转，这有利于土地利用效率的提高。又比如，通过颁发专利或商标许可证书，专利或商标就可以实现使用权或所有权的交易或让渡。
行政许可也可以创造一种“新财产权利”，为原本不能进行交易的领域创造了交易条件。比如，企业排放的污染物，在没有颁发排污许可证之前，是无法进入市场交易的。为避免污染物的过度排放，政府只能为各企业规定排放量，要求每个企业严格执行。实行可交易排污许可证制度之后，政府只需根据每个区域每年生态系统的自净化能力和环境污染处理成本设定污染物排放总量并向每个企业颁发排污许可证即可。由于排污权已成为一种“新财产权利”，可以在区域内自由交易，每个企业可根据自身情况决定购买还是出售排污许可证。这既控制了污染总量，又可以提高企业改进技术降低污染排放的积极性。
2. 控制资源的开发程度，提高资源的利用效率。行政许可可以促进资源的适度开发，并提高自然资源的开发和利用效率。比如煤、石油、天然气等自然资源如果采取竞争性开采，即使产权可以根据地域面积、特性及位置等明确界定，多家企业分散化开采也会导致资源开采设备投资、开采和利用成本的大幅度增加，还会影响开采总量，造成资源的浪费。通过行政许可，允许一家或几家企业开采可以节约资源开采成本，提高资源的利用率和开采效率，防止资源的过量开发和过度竞争[10]。
3. 改善稀缺资源的分配和使用。许可制度比市场制度更有利于改善无线电频谱、飞机起降时段等稀缺资源的分配和使用。企业利润最大化目标与社会对稀缺资源最佳配置和使用目标往往存在巨大差异。利润最大化目标往往激励企业通过市场交易获取稀缺资源的垄断权，进而获得在产品市场上的垄断地位。稀缺资源获取企业就有可能将部分稀缺资源闲置，造成浪费。有实证研究表明这种浪费不仅存在而且非常严重[11]。如果政府能够制定科学合理的稀缺资源分配方案，利用许可制度进行分配就可以改善稀缺资源的分配和使用。
4. 事前预防和控制危害、降低信息不对称。对于涉及国家安全、公共安全和人们健康、生命财产安全的特定活动和重要设备、设施、产品、物品的投产和使用，如烟花爆竹、枪支弹药等易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售，新药品、新食品、新医疗器械的投产和使用。由于存在明显的负外部性和负内部性，会严重危及交易方及他人的健康和生命财产安全。按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫，虽然不能完全避免危害发生，但可以起到一定的预防和控制作用。对于银行、证券、股票和保险等金融业来说，交易双方存在严重的信息不对称，很容易产生利益侵占和不负责行为，并且容易导致系统性风险和社会信任危机，通过许可标准和许可条件的设定，让具备条件者进入，可以减少信息不对称，降低金融风险。对于为公众或自身提供服务，但直接关系到社会公众健康、生命和安全行业的从业人员，比如司机、医生等，通过考试等资质和资格认定方式颁发许可证，降低服务与被服务者之间的信息不对称程度，能够降低信息不对称带来的不必要损失，预防和降低危害的发生。这三类许可既能预防和控制危害发生，也为这些领域的市场存在创造了条件，让具备资格的市场主体进入市场从事特定的生产经营活动，更好地发挥市场机制的作用。
5. 提高部分行业和领域的消费者福利。在某些行业、领域或者行业、领域中的某些部分，巨大的沉淀成本极易形成进入壁垒，阻碍潜在竞争者，形成垄断局面。垄断者极易利用在本行业的垄断地位提高产品或服务价格，获得垄断利润，损害消费者利益[12]。政府通过行政许可允许部分企业进入，但前提是进入者必须接受政府所规定的进退、价格、数量、质量和效率等方面的要求，这样就可以实现对消费者利益的保护。
（二）行政许可的消极作用
1. 限制竞争。市场机制是迄今为止人类所发现的最为有效的资源配置工具之一，自由企业制度和价格机制能使整个经济活动充满竞争与活力。然而，行政许可使用的范围和程度不当都可能限制竞争。如果政府把许可作为市场的替代工具，将其运用于市场有效活动的空间和领域，通过进入条件、进入数量等限制将部分市场主体排除在市场之外，不仅不是为市场交易创造条件，而是在人为削弱和限制竞争，影响价格机制的有效发挥和资源的有效配置。如果行政许可范围过宽、标准过严，会产生明显的挤出效应，很多市场行为会被政府行为所替代，很多市场交易也可能因此而转移到地下，加大政府搜集交易信息的难度，不仅达不到通过许可实现管理的目的，反而增加管理难度，甚至导致严重的非预期后果。近年来大量非法集资活动就与资金筹集渠道不畅、利率管制过严有很大关联。
2. 极易失效。信息的数量和质量是影响政府决策质量的关键因素。政府只有在其优势领域才能做出更有效决策并能规避政府失灵。然而，在搜集、整理宏观经济信息上的强大资源调动能力决定政府在宏观领域具有相对优势。由于没有切实的利益关系，政府对信息缺乏敏感度和关切度，而政府官僚化组织模式在信息传递和处理上更不能与市场媲美。政府在微观领域不具有信息优势，而行政许可却是政府在微观领域的干预工具。不仅如此，市场主体还会针对政府的干预政策，采取相应的应对措施，最终可能降低政府政策的干预效果[13]。这两个因素增加了行政许可失效的可能性。
行政许可实施所需要的市场准入门槛和进入数量的设定对技术和管理能力都有很高要求。门槛设置太低，无法达到有效筛选市场主体的目的；而市场准入门槛设置太高，符合条件的市场主体又太少，社会公众获取产品或服务的成本就可能增加，产品和服务的覆盖范围也可能因此受限。在依靠行政许可控制进入数量的领域，大多附加价格和质量要求，允许进入数量太多，竞争程度过于激烈，获利能力就会下降，甚至亏损，进入者可能因此而退出，最终导致产品和服务数量供应不足；进入数量太少时，由于价格和质量限制，产品和服务供应范围扩大可能导致成本高于政府定价，使利润下降，企业也就缺乏为所有区域提供产品和服务的动力[14]。然而，由于外界竞争压力不足和利益刺激缺乏，政府缺乏积极搜集和处理信息、权衡各种政策工具利弊、提高技术和管理能力的动力，政府的技术和管理能力难以达到行政许可有效实施的要求，行政许可也因此难以达到预期效果。
3. 滋生腐败。行政许可权的执行离不开个人，而个人先天具有不断向周围环境索取各类资源以满足私欲的本能。在行政许可的设定、执行和后续监管等环节中，任何环节的政府行为不够透明，监督和制约不严格，都可能导致政府部门或个人利用手中权利，积极创造设租或进行权钱交易的条件，为个人或小集体谋取利益。政府不仅不能达到借助行政许可对微观领域的干预进行宏观调控的目的，还因权力持有者的私人性超越了规范性，脱离规制的正常路径，最终失去公共性价值，成为个人和小集团谋取私利的工具[15]。
4. 执行成本高。行政许可的执行机关和被许可人均会因行政许可的执行而产生成本。对行政许可的执行机关来说，行政许可申请的数量、条件和复杂程度，执行许可的条件，许可的审批程序、环节和部门数量，都将影响行政许可的执行成本。对于被许可人来说，行政许可审查期间的时间成本、资金成本、许可成本、因许可造成市场机会丧失的成本，甚至为避免许可部门和个人拖延时间的寻租成本等，许可事项的内容越复杂，许可环节越多，产生的执行成本就越大；许可机关的办事效率越低，越腐败，行政许可的执行成本也会越大。
（三）行政许可作用的可变性
行政许可作用的可变性是指随着经济社会发展条件、行业和政策目标的变化，行政许可所起作用也可能发生变化，比如由原来的消极作用变为积极作用，或由原来的积极作用变为消极作用。一个国家在由完全计划经济向市场经济转型过程中，行政许可起着缓冲作用，国家既可以凭借许可权力保留一定的控制权，又可以扩大私营部门在整个经济中所占的比重，还有利于推进公用事业民营化改革，并实现对私人经营者的规范和监督[16]。在即将完成经济转型时，行政许可就起着干扰市场正常运行的作用。在本来可以完全依靠市场机制来配置资源的领域以及可以民营化的公用事业领域，行政审批限制竞争、干扰和破坏市场的消极作用越发凸显。在一些涉及国家安全、公共安全和人生健康、安全的行业和领域，如果没有限制危害性行为的法律，没有管理危害性物品的技术标准和技术规范，考虑到危害性，这些领域的活动是应该被禁止的。但是通过许可条件、标准和规范的设定，对符合条件者解除限制，就能充分利用市场机制的优势。此时的行政许可就发挥着促进市场竞争的作用。在有些行业或领域，起初不存在市场失灵，或者市场失灵问题不明显，行政许可的引入只会干扰市场机制对资源的配置。但随着经济社会发展，这些领域的市场失灵日益凸显，行政许可的实施就能有效减少负外部性。比如，在道路交通条件差、车辆数量少、社会危害性小时，摩托车驾驶许可证的发放缺乏必要性；当道路交通条件变得复杂下，车辆多，车速快，要减少交通事故及其对社会造成的危害，就需要驾驶者提高交通安全意识、遵守交通法规，掌握熟练的驾车技术。行政许可通过设定驾驶资格要求，允许具备条件者才能上路行驶，这就能减少负外部性，矫正市场失灵。
四、行政许可有效运作的基础
（一）廉洁、高效、灵活的政府
行政许可的执行离不开政府，政府的廉洁性是行政许可有效运作的基础。
仅仅依靠廉洁不能保证行政许可的有效性，还需要高效的政府。官僚化和层级化的政府缺乏提高效率的压力和动力机制，需要将市场化过程扩大到政府管理领域。在行政资源有限的情况下将市场力量和科技引入政府管理而减少强制力和官僚化对社会不必要干预和干扰，减少为实现监管搜集信息而耗费的行政资源，集中精力充分利用有限行政资源刺激私人部门改进技术以控制污染、减少交通拥挤、改善环境质量等，花费较少的行政资源来间接实现私人目标和政府目标的统一，进而缩小政府失灵的影响范围，提高政府的办事效率[17]。
除此之外，还需要灵活的政府。只有找准市场失灵点，找到和善于运用改善市场失灵的工具，政府才能发挥修补、完善和服务市场的功能。随着经济社会发展、技术进步，人们的需求结构、水平和所期待的社会政策也都在变化，市场失灵的领域也相应改变。只有灵活的政府才能提高自身的技术水平、管理能力、信息搜集和处理能力，及时准确地找到市场失灵点，运用自身动员能力、强制力与市场力量，恰当运用许可制度为本来不能进行市场交易的领域创造市场交易条件，降低市场中存在的负外部性、负内部性和信息不对称，通过控制许可数量并适当引入市场竞争力量促进公共资源和稀缺资源的合理开发和利用。
（二）规范透明的许可程序和法制化执行
行政许可事项、许可内容、许可条件、许可环节、许可程序、许可时限的设立和确定都应该交由具有独立性、专业性、开放性和代表性的行政、学界、非政府组织等领域有着丰富经验、研究能力、良好声誉的专家组成的专门委员会来完成。在正式确定之前，还需要组织各种形式的讨论会、座谈会、听证会等，让政府相关部门以及代表各方利益的公众和专家充分参与、共同协商[18]。除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容外，所有的过程、内容和材料都应该主动在网站公开，接受社会的具体建议和监督，保证公正透明，最终以法律形式予以确认。行政许可的设定机关、实施机关对审批过程、后续监督和执行过程要定期进行评价，并公示于网站，以便于接受社会监督，并鼓励个人或者组织找出许可设定和实施中存在的问题，提出具体修改意见和建议。
（三）有效的惩戒措施
行政许可的实施是为了矫正市场失灵。行政许可前的审查虽然能够在某种程度上矫正市场失灵，但真正发挥许可规制效果的还是规制部门或机构后续的严格监督和惩戒机制的恰当运用。由于行政规制部门的行政资源和执行能力有限，为保证被许可人遵守许可标准或者其他监管规制，可以要求被许可人与其服务对象签署一项惩罚性违约赔偿协议，让服务对象监督被许可人许可条件的执行情况，减少规制机构和法院的介入。对被许可人违反许可条件和监管规制，情节较轻的，可以运用教育、建议、警告和责令等成本低廉的方式要求被许可人遵守许可条件和监管规制。对那些严重违反许可条件和监管规则的，可以采取民事诉讼或者刑事诉讼方式加以解决。但要确保这些执行成本很低的制裁措施能够有效发挥作用，否则必须要有吊销许可证这一惩戒措施，并保证其积极作用的发挥。这是因为政府部门通过行政许可将其他潜在竞争者挡在该市场之外，被许可人能够在一个垄断性或者竞争程度相对较弱的市场并获得相对稳定的收益。被许可人进入是为了获得收益，如果因违反许可条件和监管规则被吊销许可证，他就可能很长时间甚至永远被排除在这一市场之外，他的目标就无法实现。因此，吊销许可证比其他惩罚性措施更能起到约束许可人的目的[19]。
五、行政许可执行的现实困境与选择
（一）现实困境
行政许可有效执行依靠的是政府机关和个人。要保证行政许可的公共性，避免行政许可由公共性和公益性偏向私人性，既需要动力，又需要压力和制约力。
从中国当前实际情况看，政府具有很强的设置和执行行政许可的动力，而这种动力不是来自于更好地服务于市场，而是来自于行政许可机关对自身利益的追求。这是因为，当前的政府机关和个人的收益不是来自于经济发展所带来的红利，而是通过许可事项的设置来“设租”为部门和个人直接谋取私利。这种动力存在的结果是，行政许可和政府干预会越来越多，越来越多的企业和个人不是靠在自由竞争市场上的公平竞争获取收益，而是靠对政府寻租获取许可权甚至排挤竞争对手来获取垄断租金，最终许可机关、许可执行者与被许可者形成了利益同盟，市场竞争机制难以有效培育和发挥作用，行政许可改革的阻力也越来越大。而中国在由计划经济向市场经济转型过程中，很多理念并没有相应转变。到目前为止，政府的行政许可还是为了服务于政府意图而不是服务于市场，是为了在微观领域配置资源而不是单纯解决市场失灵问题[20]。这种理念的滞后和模糊使行政许可标准和许可项目难以明确，为行政机关滥设许可项目提供了由头，也使行政许可越来越偏离其公共性。
行政机关和人员的压力和约束力通常来自于三个方面：一是来自政治体系内部；二是来自于社会公众和社会组织；三是来自于国际社会。在中国的政治体系中，一方面缺乏竞争性的政治市场，对行政权力的监督和约束主要来自于上级和内部，这种监督和约束力覆盖范围窄，约束力度小，不具有持续性。另一方面在行政、立法和司法三权中，行政权力过大，立法过程更多的是对立法机构的限制；中国司法的现实地位决定其无法审查法律、法规、规章及其他行政规范性文件所设定的许可是否合法；行政机关法律规范的执行情况缺乏相应的机关进行有效监督和约束，更多依赖于行政机关的自我约束。社会公众、社会组织和国际社会虽然也能对行政机关和人员形成一定的压力和约束力，但只能起到某种程度的制衡，难以形成根本性压力和约束力。
理论上讲，将行政机关的部分许可权让渡给社会组织，实现公共事务管理的社会化分工，既能有效分担政府职能，也能减少行政机关许可权力滥用，但前提是社会组织必须具有完全的独立性。而当前中国的社会组织在相当大程度上受控于政府，并需要依附于政府而存在，难以形成自治能力，更难以担当起管理社会事务的职责。
（二）选择
要调动行政许可机关和个人服务于市场的积极性，需要改革财税分配制度，切断行政许可机关和个人从直接的行政许可事项中获得利益的可能性，让他们的收益更多来源于企业经营效益改善后所缴纳的合法性税收，以及整个国家和地区经济发展所带来的红利。在行政权力过大的情况下，要对行政机关和人员形成真正有效的压力和约束力，严格落实依法行政或许可以给许可改革提供一种选择思路。
为更好地明确行政许可的标准和事项，减少行政许可项目设定的任意性，行政许可应该由服务于政府意图转向服务于市场，从干预具体资源配置活动中抽离出来，集中精力发挥自身优势弥补市场失灵，为市场机制提供制度、标准，在市场失灵领域创造市场交易条件，促进竞争，降低负外部性和信息不对称，促进稀缺资源和自然资源的合理开发和利用。随着市场的逐步发展和完善，可以将部分公共管理事务逐步让渡给社会组织，发挥企业、社会组织等市场主体在资源配置中的积极作用。
行政许可虽然容易采纳，实施效果明显，但它也是问题最多、效果最差、对市场杀伤力最强的规制方式。[21]在政府的技术支持能力、管理能力、信息搜集和处理能力还相对较弱，并且尚未形成对行政许可机关和人员有效制约的情况下，政府应该尽量采用信息规制、法律规制、标准规制等间接规制方式实现既定的监管目标。
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责任编辑、校对：武玲玲