摘要:我国现行《刑事诉讼法》受其制定修改时的历史条件限制所产生的种种弊端在司法实践中不断显露,特别是随着改革开放和市场经济的逐步形成,我国社会生活各个领域发生的深刻变化,刑事诉讼法的一些内容已经很不适应形势发展的需要。根据《刑事诉讼法》在司法实践中存在的一些重大问题,针对刑事犯罪呈现出的新特点和新趋势以及公安司法机关依照刑诉程序追究犯罪面临的许多新情况和新问题,现对刑事诉讼法不同时期修改的一些重大背景作一简要分析。
关键词:刑事訴讼法;重大修改;背景分析
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1002—2589(2010)05—0074—03
我国刑事诉讼法的制定与修改具有中国特定历史时期的社会背景。第一部刑事诉讼法的制定是刑事诉讼发展的第一个里程碑,首次修改是刑事诉讼发展的第二个里程碑,再次修改是刑事诉讼发展的第三个里程碑。
一、以《刑诉法》首次修改后的问题为背景
(1)首次修改的主要败笔。1996年我国《刑事诉讼法》的首次修改仍是一个不成熟和不完善的过程,主要有两个败笔:一是把被害人规定为当事人,二是扩大自诉案件范围,特别是把自诉案件和公诉案件进行交叉,这两个方面都违背了刑事诉讼规律。(2)在侦查方面存在不完善、不合理甚至不恰当的地方。第一,职能较为混乱,文理有些不通。现行《刑诉法》“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审由公安机关负责”[1] 。这个法条既不准确又显得职能混乱,同时文理不通:首先,刑事案件的侦查并非完全由公安机关负责,国家安全机关、检察机关侦查的案件也属于刑事案件,这把刑事案件的定义弄糊涂了;其次,刑事案件拘留的含义不确切,拘留案件属于文理不通:一是国家安全机关案件侦查的预审并不关公安机关的事。又如“检察机关批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。”这句话句子冗长、含义模糊、逻辑上同意反复。再如“检察机关直接受理案件的侦查由人民检察院负责”,实属同意反复;第四条“国家安全机关依照法律规定,办理危害国家安全的刑事案件,行使与公安机关相同的职权”,这一条规定有缺陷;二是“办理危害国家安全的刑事案件”,“办理”一词不确切,可以理解为“侦查、起诉、审判”,法律上忌讳使用职能含混的词语;三是“行使与公安机关相同的职权”,文字表述有漏洞,每个机关职权不可能相同,否则就没有必要成立国家安全机关。第二,鉴定纳入侦查活动不合理。立法上把“鉴定”纳入侦查活动有三个不合理之处:一是不完全适应刑事诉讼活动的需要。鉴定活动是诉讼过程中认定证据、审查核实证据的活动,贯穿于各个刑事诉讼阶段,侦查、起诉、审判乃至执行阶段都有可能出现鉴定需要。如果把“鉴定”仅限定为侦查阶段的活动,显然不切合诉讼活动实际需要,限制了“鉴定”的适用范围,造成司法机关办案困难,同时也会侵犯当事人的合法权益。二是立法调整的重点在于侦查,客观上显示出有重侦查、轻起诉与审判的倾向。证据是诉讼的核心,它分散于各个方面,显露于各个阶段,在各个诉讼阶段上都有收集证据、完善证据、审查与核实证据的任务,决不可以限制在某一阶段将其处理完毕,立法中把所有鉴定都纳入侦查阶段进行显然是不可能的。三是各国刑事诉讼立法尚无先例,国外刑事诉讼法关于“鉴定”结构的位置有两种安排:多数国家将“鉴定”列入在总则部份的证据章节中;少数国家在证据、侦查、审判章节中分别列入相关条款。因此,根据鉴定的性质和适用范围,并参照各国刑诉法的合理结构,我国刑诉法中的“鉴定”应纳入在总则证据章节之中,这样可以避免实践中引起岐义和违法办案。第三,侦查监督尚未细化。现行法律的“侦查监督”存在严重缺陷,仅仅是局部范围内的有限监督而未形成系统监督机制。这种有限“侦查监督”的现状与我国建立法治社会的要求相距甚远。完善侦查监督在指导思想方面必须明确两点:一是案件侦查权主体不应该有侦查监督权主体资格。我国现行法律事实上将侦查监督职能赋予案件侦查权主体,即自己监督自己。这也就是我们习惯上所说的内部监督为主。二是立法上应当明确规定检察机关是侦查监督机关,确立其侦查监督主体资格。现行刑诉法第三条没有说清楚,使检察权过于泛化。立法时应完善侦查监督的范围包括“侦查程序行为监督”和“侦查手段监督”两部分。
二、以《刑诉法》在司法实践中的问题为背景
中国有这样一个偏向或误区:实体统率程序,甚至是实体附带程序。在法治国家目标里,程序有着非常重要或者说是不可替代的作用。西方有一个法学哲人说过,在考察资产阶级法治化的时候,他认为有两个部分的法律是最重要的—— 一个就是契约,他认为契约是建立资产阶级市场经济最关键的因素;另外一个就是程序,所以这个美国的联邦大法官,他有一句话:“为什么美国的联邦前十条修正案绝大多数都是和程序相关的,这个就意味着人治与法治的区别。” [2] 所以,随着一个国家法制的进步,在行政、司法、执法方面必须讲究程序。(1)行政公益诉讼存在五大误区:一是概念模糊。如将行政公益诉讼与行政公诉、民众诉讼、集团诉讼、共同诉讼、代表人诉讼等混为一谈;二是对国外法律制度曲解,如德国行政诉讼中的公益代表人制度根本不是所谓的行政公益诉讼,作为公益代表人的检察官并非是起诉者,只是出席法庭而已 [3];三是对实践误判,在我国目前的行政诉讼制度实践中,根本问题是相对人的私益保护乏力,如果私益没有办法得到切实保护,公益司法保护就不能得以实现;四是过高地估计司法在维护公益中的作用,很多侵犯公益的社会问题实际上都可以通过“激活”现行制度来解决,不宜忙于制度创新;五是检察机关提起行政公益诉讼的弊病没有普遍意识。我国的检察机关是法律监督机关,如果又享有起诉权,极易发生角色的困顿,进而使行政公益诉讼演变为激烈的权力斗争。(2)当前行政公益诉讼制度的建立有三大障碍:公益标准无法确定、行政公益诉讼主体资格难于确定、司法能动性明显不足。我们应当回到制度实现层面上,从现行制度的衔接上思考:一是公益与私益之间既有相对的一面,也有相合的一面,可以在交合的地带进行局部的制度试措;二是影响公共利益的行为性质值得探讨,不能简单地将具体行政行为与抽象行政行为进行分类;三是公益受侵害的救济体系应多元化,不能让别的制度闲置;四是应当有限制地发展具有公共利益性质的个人诉讼,通过“利害关系人”赋予相关个人原告资格,逐步发展中国特色的行政公益诉讼。
三、以依法治国的基本方略为背景
(1)依法治国的背景。再次修改刑诉法,至少要有依法治国这样一个重要内容,从而保证刑法的正确实施,从理论上提炼一种程序法的工具价值。这个背景涉及到整个程序法在国家法律体系中依法治国的地位,实现国家法治宏伟目标的地位。在依法治国这样一个目标里,程序有着非常重要或者说是不可替代的作用的。1996年修改刑诉法时依法治国这个基本治国方略还没有确定,十五大确定了依法治国基本治国方略,因而对刑诉法的要求也就不一样了。(2)加入法治的内容刑事任务没有变动。1996年修改刑诉法的时候,把指导思想掉换了一个“以宪法为根据”,其中一条就是为了保证刑法的正确实施 [4]。从1997年开始,程序理论方面一个长足的进步就是程序正义理论的繁荣,其中一个重要的思想就是除了工具价值以外,还有他的独立价值——衡量一个国家的程序法治除了看它在保证实体法实施方面的作用以外,还要看它程序本身的独立价值。也就是说在保证实体法实施以外,它还有规制公权力,保障私权利,使我们在追究犯罪时有一个怎样法治化,怎样民主化,怎样现代化的问题。但是仅有这个还不全面,它只反映当时我们国家程序理论发展的一个状况,但没有依法治国的内容。(3)再修改刑诉法至少要有两个方面的内容:一个方面就是为了保证刑法的正确实施必须实行依法治国,这个实际上就是提炼一种法治在程序法方面的工具价值,就是在实施刑事实体法方面为贯彻依法治国基本方略的一个基本保证。所以说刑诉法应当反映依法治国基本方略的内容。这个重大背景就涉及到整个程序法在国家法律体系中的地位和实现法治国家这个宏伟目标所起的作用。
四、以参考借鉴国际刑诉法为背景
(1)借鉴国际准则。我国刑诉法要反映与国际公认的司法准则相适应、相协调的问题。这个问题反映在现在的形势下,就是一个国家的司法制度绝对不仅仅是一个国家的内部事务。一个除了有自己国家特色的法律外,还要有一个普适性的国际标准法制做参照,有一个国际人权和司法准则的衡量标准问题,有一个控制犯罪与保障人权的统一背景问题。宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”的规定,為顺应这种人权保障的潮流,在我国刑事诉讼法中增加规定了公正审判原则,体现了对公民最基本的程序权利——公正审判权的保障。刑事诉讼应当保障的人权包括辩护权、救济机制等等,原因就是刑事诉讼频频涉及公民的基本权利,如拘留、逮捕、讯问等都与之相关。历史的经验表明,若在刑事诉讼的过程中滥用权力,就会导致严重的后果,不仅给个人家庭带来危害,也会给社会带来恶劣影响进而产生不安定因素。(2)在程序法专业角度涉及两个问题:一是判死刑的问题。如加拿大是废除死刑的国家,加拿大的引渡法有明确规定,如果因为我们国家废除死刑了,把这个要引渡的人引渡到那个执行死刑的国家是不允许的;除非那个国家承诺不给他判处死刑。如有的领导人在不同的场合表态,说赖昌星回来我们不判他死刑。但是这个表态本身就是对一个国家法制的嘲讽。因为判不判死刑是司法机关根据国家法律来确定的,不是党或政府的领导人说了算的问题。再加之赖昌星回来以后他能不能接受公正审判,这涉及到国家的司法程序符合不符合加拿大心目中的人权标准问题,有一个公正审判的标准[5]。因此,刑诉法的修改不能忽略这些国际通行的普适准则。二是国家司法是不是民主,诉讼是不是法制,不是单纯自己说了算。中国怎样去追究犯罪,怎样去审判犯人,审判被告,不单纯是你自己国家的事情,不能说我们有法制,我们讲民主,人家就认可,它有一个公认的标准。这个集中体现在《公民权利和政治权利国际公约》第14条上 [6]。所以,刑诉法再次修改必然要以国际通行的司法准则为一种参照,我们不可能忽略这样一个国际通行的普适准则。
五、以完善刑事诉讼科学体系为背景
(1)改革完善侦查程序。完善侦查程序应进一步解决强制措施的改革完善、强制性侦查活动的法律控制、审讯程序的正当化、技术侦查与秘密侦查的法治化等问题。强制措施的完善,需要充实取保候审的规定,使没有现实危险的公民有更多的机会能够以非羁押方式等侯审判。拘留逮捕制度也应作适当改革,包括将拘捕与羁押相对分立,拘捕现行犯与嫌疑人由侦查机关实施,较长时期的羁押必须经过独立与中立的司法机关审查批准。审讯制度改革要求适应国际刑事司法准则的要求与刑事诉讼民主化的需要确认沉默权。为此可以考虑解除回答义务,确认自白任意性规则。为了保证侦查取证,要建立鼓励犯罪嫌疑人供述机制,同时确定必要的限制沉默权措施。关于技术侦查与秘密侦查制度的完善,应当关注我国刑事司法中实际运用但法律未作明确规定的监听问题。监听的法律地位不明确,获得的证据就难以作为对被告定罪量刑的依据,而且实践中也难以对监听行为进行有效的法律控制。为了有利于打击犯罪同时保障人权,电子监听立法亟待完善,刑事诉讼法应对此作出明确规定。(2)处理好审判与起诉的关系。起诉与审判有一个重要的原则就是不告不理,但是不告不理这个原则真正懂得的人不多。在我们1979年刑诉法、1996年修改的刑诉法里面迄今为止还没有一条是来调整这个关系的。中国的起诉与审判关系到底是什么,至今在立法层面上还没有规范好[7]。所以很多人说我们国家没有不告不理,我们国家是职权原则,发现犯罪主动追究;还有少数一部分人说我们国家实行的职权原则,也实行不告不理,什么样的案件实行不告不理呢?就是对那个法律规定告诉才处理的案件,正过来说就是告诉才处理,反过来说就是不告诉就不处理。实际上它是建立在控诉与审判职能分离,检察官和法官分别行使起诉权和审判权基础之上的,怎样来调整起诉和审判的关系,所以它的基本含义首先就是不告不理,也就是没有起诉就没有审判,这个规制是什么,必须要在刑事诉讼中界定明确。(3)改革完善审判程序。1996年修改刑事诉讼法所推进的审判方式改革具有积极的意义,虽然其运作中还存在一系列矛盾和问题,但只能继续推动改革而不应倒退。因为这种改革的基本方向反映了依法治国的要求,体现了当今诉讼文化的发展方向,有利于克服我国刑事诉讼的固有弊端。为了完善审判制度,应调整审前准备程序,建立预审法官制度,贯彻排除预断原则,实行预审法官和庭审法官分离制度。鉴于公诉案件以公诉人为实质上的控方当事人,以公诉内容作为审理对象,被害人作为公诉案件当事人不合法理,实践中也难以操作,建议废除被害人作为诉讼当事人制度,加强我国原刑诉法中所确立的被害人参加诉讼制度。(4)完善我国刑事证据制度。一是对非法手段获取言词证据应当排除。刑事诉讼法应当明确规定排除规则,同时建立可操作的制度与程序以保证排除规则的贯彻,切实解决目前不能有效排除刑讯逼供等非法手段获取证据以致造成冤假错案的问题。二是针对证人不出庭的突出问题,强化证人作证制度同时对免予作证权适度确认[8]。刑诉法应该根据司法公正的需要同时考虑我国的实际情况,建立最低限度的证人出庭作证标准。同时借鉴国外的普遍做法,在不自证其罪、亲属免证、职业免证、公务免证等方面,建立免证权制度。三是强化检察机关的证明责任并建立更为科学合理的证明标准。(5)完善律师辩护制度。针对实践中的问题以及现行律师辩护制度存在的立法缺陷,应当注意保障嫌疑人在侦查阶段获得律师及时有效的帮助,明确侦查机关的告知义务和协助义务。应当改革讯问制度,真正确立律师在侦查人员审讯嫌疑人时在场的权利。还应当扩大法律援助范围并建立值班律师制度,取消律师会见嫌疑人时的不合理限制,确立无障碍会见原则及设立若干合理的例外。建立证据开示制度,保障律师阅卷知悉案情的权利。赋予律师法庭言论豁免权,加强对辩护律师的职业保护等等。一个基本的定位,怎样来看待辩护律师。目前看待辩护律师有两种偏向,一种就是把他当自己人,所谓这个自己人就是律师也是执法机关的一员。1996年修改刑诉法的时候一方面为了顺应潮流,为了加强人权保障,在辩护方面作出的改革是比较大的,包括辩护人介入诉讼的时间提前,在审查起诉阶段可以正式请辩护人,到侦查期间可以会见等等。但是在立法过程当中就有一种担心,尤其是来自于司法部门的担心,他们举出大量案例来证明什么案子律师一介入,这案子就“黄”了,被告人就翻案了,所以为了协调这个矛盾,一方面我们把律师介入的时间提前了,另一方面又给律师行使职务的行为施加很多限制,再加上立法通过以后规定到的也没能执行。所以,我们的辩护制度不进反退,很多人说辩护现在起的作用不如1996年以前,调查又调查不到,看人又不让你看,案卷又不全案移送。这些问题都应在新的刑诉法中要有明确的规定。
参考文献:
[1]陈光中,徐静村.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学,2000.
[2][9]EuropeanCriminalProcedures,MireilleDelmas-MartyandJ.R.
Spencer,CambridgeUniversityPress:145-351.
[3][德]克劳斯·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003:88.
[4]龙宗智,杨建广.刑事诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2003:98-99.
[5]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.
[6][德]约·阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼法典[M].李昌珂,译.北京:中国政法大学出版社,1995:11-12.
[7]陈新民.德国公法学基础理论:下[M].济南:山东人民出版社,2001:375-376.
[8]林钰雄.刑事诉讼法[M].台湾:台湾自版,2001:254-257.