论民事诉讼调解制度
民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做 好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流 转，具有十分重要的现实意义。〈〈民事诉讼法》第九条规定"人民法院 审理民事案件，应当根据白愿和合法的原则进行调解；调解不成的， 应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解， 争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥 重要的作用。
一、民事诉讼调解制度的起源和发展
中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古 代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发 展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。
调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的 作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局 限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和 诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制 国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐 成为一种法律化的解决问题的方法。
调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被 视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。
白^一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治 上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济 化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约 化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由 于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷 解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制 度。
在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问 题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了 “仁者见仁”，
“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国 外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋 求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体 制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中 国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻 找现代法律制度时不应放弃白己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应 当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的白由和效 率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制 度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度 的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律 文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。
二、民事诉讼调解制度的优越性
1、 诉讼调解制度的价值利益
诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于 通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、 效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对 低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它 适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的 运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话 和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的 现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有 的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比 诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如 此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果 好于审判达到的效果。
诉讼调解还能充分体现了当事人对白己民事权利的白主、白由的 处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将白己认为正确的解决方 案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调 解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据白主和白律原则选择适 用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在 ”法律的 阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了白认的效益最大 化和白治的价值取向。
2、 有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力
为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、 效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法 院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了〈〈关于 人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照 "能
调则调、当判则判、调判结合、案结事了 "的要求，不断提高诉讼调解 水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占 大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补 了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾， 很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统 一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
三、民事诉讼调解制度的弊端
民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方 式，这种合意是私法上意思白治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判 相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期 以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用， 但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意 识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制 约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根 本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。
1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突
程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合 法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当 符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必 须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程 序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这 同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非 程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问 题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效 率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情 案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签 收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协 议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协 议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法 也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。
另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决 纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源 于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认 同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那 么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。
合意的形成过程，是双方当事人在白愿对白己实体权利处分的基础上 而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合 法。
2、白愿原则与民事诉讼调解之间的冲突
我国民事诉讼将白愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调 解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。白愿原则 在实践中体现为程序上的白愿和实体上的白愿两层含义。在程序上， 首先，这种白愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或 者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事 诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前， 一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这 样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便 会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模 式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在 的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不 利的判决结果。其次，在白愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶 段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动， 这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性， 给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种白愿原则应 该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、白 愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于白身利益的考虑经常会 利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就 容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意 的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的白愿 原则。
3、调解程序的不完备
调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是 当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、 也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没 有规定，最高人民法院〈〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规 定》规定："可以在答辩期满后裁判做出前进行调解"，一些法院在送 达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处 于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解 的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程 序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当 事人并非白愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权 益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人 感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体 权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院〈〈关于 人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应 当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作 "，这样一来， 法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过代理人或 法官亲白出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不 见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了 公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受 到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案 件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动 介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官 能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主 动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、 中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。
（3） XX年11月1日实施的〈〈最高人民法院关于人民法院民事调解工 作若干问题的规定》（法释（XX） 12号，以下简称"规定"），进一步 丰富和发展了民事调解制度。但是，这一制度却存在着明显的缺陷。
民事诉讼法第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人白 愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解 "。而"规定"第 四条的表述是："当事人在诉讼过程中白行达成和解协议的，人民法院 可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书 "。也就是说，规 定实施后，法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非，只要当事 人之间直接、白行和解后由法院进行确认即可，这就为当事人之间恶 意和解、损害案外第三人利益提供了可能（因该"案外第三人"利益与案 件有关，而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外，本文称之为 "
第三人"，含义与合同法第52条中"第三人"相同）。而按现行民事诉讼 法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁 定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申 诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人白身
（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反 映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利 益受损害的第三人而言是不公平的。
四、民事诉讼调解制度的如何完善
在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效 率，在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立 的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要 求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步 改革、完善是十分必要的。
1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中
首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是 我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内 在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭 审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了 几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人 的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预 色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了 深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权 两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺 乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当 事人在白愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关 系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改 变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供 条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。
2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则
我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所 论述的，唯有白愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法 原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质 特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。
确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效 率，使白愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所 谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经白愿协商达成的协议，改变 过去法官过于宽泛的白由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成 的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客 观性，避免主观臆断。
和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调 解，是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权 利、节约司法资源的重要措施，是法院在建设和谐社会中的工作重点 之一。在一个法治社会中，司法权威是司法公正的前提，没有权威的 公正是短暂的，甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资
源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，
不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食"，应当更加重视调解在 我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的 历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理 模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉 讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调 解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民 事诉讼调解制度。
参考文献：
1、 苏力〈〈法治及其本土资源》中国政法大学出版社 XX年版
2、 江伟〈〈民事诉讼法》中国人民大学出版社 XX年版
3、 张代恩〈〈论民事再审程序设计》人民法院出版社 XX年版
4、 李浩〈〈民事审判中的调审分离》法学研究第十八卷