摘要：检察机关案例指导制度的推出，反映了中国司法改革的渐进，它是判例制度最终在中国建立的阶段性步骤。现行指导性案例的法律定位不明，缺乏强制力，选编及适用等配套制度不够健全，对司法实践难以发挥有效作用。该制度的完善，必须明确案例作为司法解释原始形式这一法律属性的定位，统一选编主体、规范选编标准、完善编纂体例。在案例适用问题上，应建立当事人提出与上级检察院监督、社会监督等多元化主体机制以及检察官对区别技术的掌握等系列配套制度。
关键词：检察机关；判例；案例指导；指导性案例
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1672—3104（2012）05−0064−06
从世界范围来看，现代典型意义上的判例制度来源于英美法系。在判例制度下，判例是法律的重要渊源之一，形式上可以被直接援引。随着两大法系的相互吸收与融合，判例制度已不为英美法系所独有，大陆法系国家的司法机关在很大程度上也会遵从其上级作出的先例。从历史发展来看，即使在崇尚法典的古代中国，判例在中华法系也是一直存在的。从汉代的“春秋决狱”、大量“决事比”（判例），到宋代的“编例”活动，明清时期的“律例并存”，以至到北洋政府时期大理院创制的“先例”，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。[1]法律史表明，制定法与判例法并无孰优孰劣的问题，两者都有其优缺点，判例也是人类智慧的结晶和共同的财富。也正是如此，虽然在中国的法律体系中不承认判例制度，但判例的影子若隐若现，并在实践中发挥着作用。2010年7月，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》，以此规范检察机关案例指导工作。2010年11月，最高人民法院也发布了《关于案例指导工作的规定》，来规范审判机关的案例指导工作。两规范的出台正式确认了案例指导制度在中国的建立，即由最高人民检察院和最高人民法院发布案例，分别指导全国检察机关和审判机关工作。但“两高”对判例或者案例态度的转变，并未平息理论界在该领域的诸多争议，中国案例指导制度仍有不少方面亟待完善。综观近年来的研究成果，理论界研究着墨较多的依然是案例指导的必要性、可行性等问题。笔者作为来自司法实务界的研究者，选取检察机关案例指导制度架构中几个理论研究相对薄弱的核心问题进行了阐述，以期抛砖引玉。
一、指导性案例的效力问题
一般而言，在承认判例制度的国家或地区，判例就是法，判例的效力不存在疑问。而在一个没有典型意义判例的地方，通过司法改革一步到位确立判例制度存在诸多困难，因此中国目前确立的是指导性案例制度。当前对于指导性案例效力的不同认识中，基本存在肯定论、否定论和过渡论三种观点。在肯定论中，各方认识也不一样，有的肯定其法律约束力，认为虽然其效力低于制定法，但可基本定位在司法解释层 面。[2−4]有的肯定其事实约束力，但认为因其不是我国法律渊源，对其后案件的审理并不具备法律效力，只具有一定的事实约束力。[5]有的只是笼统认为具有效力，可作为审理案件之参照依据。[6]有的则认为，制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系，而不是“主”与“副”的关系，指导性案例不是后案判决的直接依据。[7]在否定论中，认为指导性案例不具有法律效力，只具有说服力，仅仅在于提供借鉴和参考，是法官学习、交流审判的参考物。[8−10]有的认为，案例仅仅是关于法律适用的典型实例，它不是法源，也不存在变更或撤消的问题。[11]在过渡论中，以樊崇义、吴革为代表，认为案例毕竟不同于判例，“指导”的有限效力也有别于法定效力，未来要构建的仍然是有中国特色的判例制度。[12]对判例或案例的不同认识，有的纯粹是一种误解，如认为大陆法系国家的制定法体系与判例制度格格不入，中国作为一个属于大陆法系的制定法国家，应排斥判例制度的存在。[13， 14]尽管随着对不同法系的认识逐渐全面，一些误解日渐消除，但有的认识及对研究者心理上的影响恐怕仍将长期存在。
目前，检察机关案例指导制度将案例的效力定位于“指导性”，只对系统内的下级检察机关具有办案指导作用，不具有对民众的教育作用。这种效力定位一定程度上强化了案例在规范中的配角地位，弱化了案例实践作用的发挥。对“指导性”应有正确的效力定位与解读，事实上它的指导性只是案例本身的一种属性，体现在它作为一种鲜活例子，引发了诸多的思考，较抽象性的规范具有更强的指导意义，而不应定位于可有可无或者可选可不选的效力层面。
检察机关现行指导性案例的效力根据是作为国家最高检察机关的一种“红头文件”而存在的，但因缺乏强制性，而由各级检察机关及其检察官参酌，充其量只是一种学习型材料。判例制度下的判例，与其他案例的根本区别就在于是否具有法律强制力。事实上，无论指导性案例的形式多么规范，制定程序多么严格，如果没有法律强制力作保障，它和学习性材料没有实质上的区别。而且既然是最高检察机关编发的具有公文效力的文件，则是有约束力的，如果是纯粹的学习性材料，那么不需要通过层层上报的形式并过于严肃地编发。
指导性案例强制性法律效力的不足，导致其应然价值和实然价值脱节。一方面，期望借鉴判例法的优势，通过指导性案例的推行，弥补制定法的不足，实现“统一法律适用”和“类似情况类似处理”的宏观作用；另一方面，仍刻意强调判例制度和指导性案例制度的区别，明确指出指导性案例的仅具参考价值，不具有强制约束力。在一个法治不发达且司法官素质良莠不齐的国家，很难想象在浩如烟海的法律书籍和红头文件泛滥的现实中，所谓的“指导性”案例能发挥较大的实际效用。事实上，指导性案例制度的推出恰恰反映了司法改革的保守、渐进或者是判例制度在中国建立的阶段性步骤。因指导性案例缺乏约束力，很可能导致花大力气搜集整理的案例将如过眼云烟，最终很可能将出现无人问津的结局。
中国具有实行更强法律效力案例制度的实践基础。经过三十年的努力，我们颁布了一大批涵盖经济社会各方面的法律法规，中国特色的社会主义法律体系初步成型，①纯粹的大规模立法时代已渐行渐远。但与此同时，法律的滞后性日渐显现，立法机关疲于应付，修法工作顾此失彼，运动式的修法本身就说明需要一种法律渊源来弥补制定法滞后的不足。长期以来，我国通过司法解释来统一法律的适用，克服制定法的缺陷，但司法解释本身属于抽象性的制定法。而且“两高”出台的很多司法解释和制定法并无区别，司法解释自身也存在滞后性的缺陷，对于司法实践中出现的新情况，仍然需要通过个案的审理来确立规则。同时，虽然理论界和实务界都异口同声地否认中国司法机关具有造法功能，但司法解释恰能证明司法机关具有事实上的“造法权”。或许可以解释为最高司法机关超越了全国人大常委会授权的范围[15]，但三十年来这种“超越”一直在中国存在，即使司法解释未能跳出制定法的框框，这也是构建具有法律约束力的案例制度的实践基础。改变现行指导性案例制度无所作为的现状，必须明确其法律效力：在渊源定位上，宜明确为司法解释；在功能定位上，宜定位在弥补制定法与抽象性司法解释之不足，并约束检察官的自由裁量权。
笔者认为，当今世界法律文化的发展，已经没有严格意义上的判例法和成文法之分，两大法系之间的融合趋势较为明显，固执地认为中国立法只能采用抽象性成文法形式，只会贻笑大方。同时，现代社会日趋复杂，立法机关的任务比较繁重，传统意义上的三权分立制度已经不能适应日益发展和变化的社会生活的需要，一国立法机关将其部分具体立法权授予国家行政机关、司法机关及其他机关的情形逐渐增多，授权立法在世界范围内得到认同并在实践中被广泛应用。就中国实际情况而言，除了作为行使立法职能的全国人大自身制定一部分法律法规外，不少法规是由国务院部门提出立法建议或者先行制定试行性规章，在条件成熟的时候再上升为法律，同时作为司法机关的“两高”还以“司法解释”的形式制定了大量抽象性规定。在此情况下，指导性案例制度不应局限于可有可无的狭义上的“指导”功能，而应定位于司法解释的层面，并逐渐向法律层面转化。也即检察机关指导性案例是最高人民检察院作出的具有法律约束力的司法解释，它是最高检察机关针对某一类型案件作出的有针对性的说明，除非有特殊情况，否则下级检察机关在处理此类案件时必须予以遵守，这也是判例法系中将司法判例视为法律解释最为重要形式的理论根源。在中国式的“司法解释无限接近立法，与个案适用渐行渐远”的今天，[16]明确指导性案例的法律定位，赋予案例更强的约束力，不管是事实上的约束力，还是法律渊源上的约束力，而不是意义不大的“参照”作用，真正借鉴判例制度的长处和优势，这对中国法治和检察事业的发展意义非凡。
二、指导性案例的选编问题
指导性案例的选编是该制度有效运作的关键环节之一，它包括案例的选编主体、选编标准、编纂体例等内容。
（一）指导性案例的选编主体
检察机关现行的案例选编模式由最高人民检察院的特定机构按照一定程序选定、编纂和发布。统一的主导主体有利于维护指导性案例制度的严肃性。但理论界仍有不同的声音，有的主张在条件成熟的时候，可考虑授权地方检察院发布指导性案例；[17]还有学者提出，地方司法机关有权选择制定效力及于本辖区的地方指导性案例。[18]肯定地方检察机关具有案例选编权的声音不在少数。
指导性案例的选编应与其产生的过程相统一。从法律发展史来看，一个判决成为司法判例的过程，主流的模式并不是遴选层报方式，而是类似审判机关多审终审制下，那些引起社会广泛关注并最终进入最高司法机关视野的案件。纵然检察机关指导性案例制度与审判机关有诸多不同之处，但案例的选定及发布主体只在顶级的司法机关。就检察机关而言，虽然不存在审判机关的多审终审制，但最终能成为指导性案例的案件，多是因自身法律关系较为复杂、涉及多级检察机关且能引起最高检察机关关注的案件。这就说明下级检察机关在指导性案例的筛选上只是出于辅助的地位，而只有最高检察机关才最适合担当案例的选定及发布角色。
同时，由最高检察机关按照一定程序筛选、编纂和发布，实行一元化而不是多元化的模式。这是为了维护案例的权威性和统一性，也是考虑到最高人民检察院具有地方检察机关所不具备的政策把握能力、人才智力储备、利益权衡、司法解释权力等诸多优势。地方检察机关可以编纂案例用于学习、研讨或者参考，但必须与最高人民检察院的案例进行区别，包括名称、目的等内容都不应相同，且这种案例不具有司法约束力。如果地方各级检察机关都可以自行选定发布与最高人民检察院相同或类似的指导性案例，则必然带来案例的泛滥，随之而来的将是案例之间的相互冲突。这与建立统一案例指导制度的初衷是背道而驰的。
（二）指导性案例的选编标准
相比审判机关指导性案例主要限于判决方面，检察机关指导性案例则涉及面广且杂，编纂难度大。这就要求编纂机构真正从“指导性”角度出发，有利于后检察官办案参考，坚持从严把握、宁缺毋滥的要求。
笔者认为，检察机关指导性案例的选定应把握一定的原则和标准：一是强调合法性，也即选定的案例符合法律法规，现行法律法规无明确规定的，要符合法律法规的基本精神。至于有学者认为还必须与司法解释相一致，[19]笔者认为当前的司法解释是最高司法机关作出的抽象性规定，在上文笔者已分析，指导性案例是司法解释的案例形式，在一般情况下指导性案例要与抽象性司法解释保持一致。但在特殊情况下，指导性案例作为克服抽象性规定滞后性的产物，可以与抽象性司法解释不一致，检察官按照“新法优于旧法”的适用原则处理即可。二是强调协调性，即检察机关的指导性案例要与审判机关最终的裁判结论保持协调一致。需要强调的是检察机关行使的主要是程序性的权力，案件最终的处理结果依赖于审判机关作出最终决定，要避免把那些检察机关与审判机关双方意见分歧较大的案件选入。三是强调效果性，即各方对案件的事实与法律认定无大的分歧，办案效果较好。四是指导性，即对今后办理同类或类似案件具有较强的指导意义。当然这种“指导性”不能狭隘地理解为必须对案发率较高的某种类型案件具有指导意义，排斥冷僻案件的选入。即使有的案件非常少见，但只要符合要求，仍然可以选入。
按照上述原则和标准，这就要求指导性案例的选定标准应限定于各级检察机关已经办结的典型案件（涉及到审判环节的，还要与法院终审裁判保持一致），内容上包括检察机关行使职权过程中办理的职务犯罪侦查、捕与不捕、诉与不诉、诉讼监督等方面具有指导意义的典型案例，既可以是认定事实、证据采信方面，也可以是法律适用方面，特别是执法尺度不易把握，容易产生分歧意见的疑难、复杂典型案例。
（三）指导性案例的编纂体例
指导性案例的编纂体例，是指作为检察指导的案例应该具备统一的要素和格式。在这方面，判例制度国家的成熟做法值得借鉴。在美国，联邦最高法院判例的编纂有三种，包括美国联邦最高法院出版的《美国最高法院判例汇编》（United States Reports），西方出版公司出版的《最高法院判例汇编》（Supreme Court Reporter）和律师合作出版公司出版的《美国最高法院判例汇编律师版》（United States Supreme Court Reports， Lawyers’Edition）。[20]这三种判例汇编的侧重点不同，美国联邦最高法院侧重于说明判决理由，西方出版公司侧重于索引系统，而律师合作出版公司则侧重于法律释义。我国最高检察机关作为当前一元化的选编主体，在编纂指导性案例时可以借鉴上述三种判例汇编编纂体例中的合理之处。
在可选的体例当中，第一种是以法律文书为基础，加上精要评述。由于检察法律文书普遍简单，无法说明案件争议问题，更无详细的有针对性的论证内容，因此这种方式仍然缺乏基础。[19]第二种方式是参照判例法国家的成熟模式。例如美国判例基本上包括对案情以及诉讼情况的概括、对案件事实及相关法律问题的陈述、作出最终决定的详细理由，以及将要采取的法律措施。其中论证理由部分，可以引经据典，包含大量对先前相关判例的引用与探讨，以及法律评论中的学术论文、学术专著等辅助性的权威资料。[21]
笔者认为，在案例的编纂体例上，我们不应该闭门造车、固步自封，相反，应该大胆借鉴判例法国家的成熟做法和成功经验。从最高人民检察院2010年12月发布的第一批指导性案例来看，案例体例包括标题、要旨、基本案情、诉讼过程共四部分。但担负着“指导性”功能的部分却非常简略，并不突出，着墨较多的是就案论案的“诉讼过程”部分，这对后检察官办理类似案件指导作用并不大。
我国检察机关指导性案例编纂体例的完善，一是要充实案例理由部分。指导性案例的“指导性”集中体现在对案例的焦点及其分析论证、法理评述，这也是后检察官搜索、分析的根据和遇到类似问题必须遵循的规则。二是要区分案例的核心理由和附带意见。对于不属于必不可少的意见，但对今后办理同类案件可能会有影响、有说服力的意见，可写入附带意见部分。三是要完善案例的编纂与检索格式。随着指导性案例的分批分期公布，需要定期将先前发布的案例汇总起来。在汇总时要按照分内容、分类别、有编号的格式，还可以在案例的开头或结尾部分加上注释，说明案例体现的法律规则，以方便查找与引用。
三、指导性案例的适用问题
（一）多元化主体的引入
在案件办理过程中，指导性案例的提出和监督主体该如何设定事关案例制度的生命力。案例适用的提出主体是指哪些主体具有权利或权力提出可以适用某一指导性案例，这种主体具有建议权或决定权。监督主体是对案例适用情况具有监督权，对不公正的行为可以提出批评或加以纠正。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十六条规定，“承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。该《规定》将案例适用的提出主体定位于承办案件的检察官，其监督主体定位于单位的内部监督——检察长、检察委员会。事实上，即使在判例国家，判例的适用也不完全依赖司法官。在中国这样一个长期远离判例制度的国家，因为检察官先例意识和先例采用机制的缺失，指导性案例的适用不能完全寄希望于检察官。如果没有当事人及其代理人的推动，案例指导制度在检察机关自动推行将存在一定的难度。因此，指导性案例的提出主体不能仅限于检察官，还应增加当事人及其代理人。如果检察官不采用当事人及其代理人提出的指导性案例，要给予相应的说理。即使是在当前诉讼法没有明确规定的情况下，当事人也可以对不适用指导性案例的司法行为提出异议，甚至可以以已生效案件违背“指导性案例”而提起审判监督程序。
在监督主体的设计上，在肯定检察长、检察委员会本单位内部监督主体的同时，还要强化上级检察机关和社会各界的监督作用，这是案例制度得到落实的保障。对检察机关应当参照而不参照的，应进入一定的监督程序，例如可以参照德国做法建立“背离报告制度”，当下级院在办理同类案件作出与上级院相背离的决定时，必须向上级院报告。而社会监督在于借助传媒等检察机关以外的社会各界的力量对检察机关案例适用情况进行外部监督，实现权利对权力的监督制约，防止司法腐败，保障司法公正。对故意曲解、随意对待、任意取舍指导性案例或拒不适用的司法行为应给予相应的惩处，只有这样才能确保指导性案例的适用。
（二）指导性案例的溯及力
检察机关指导性案例的生效时间应当为被公布之日或有关文件确定的某一具体日期，其失效时间则以案例被废止公布之日为准。但正如同法律有溯及力一样，指导性案例也应有其溯及力。一个先例只能在一定期限内对一定范围的案件适用。虽然当前检察指导性案例制度实行的时间不长，暂时不存在这个问题，但随着指导性案例数量的逐步增加，以及新法的颁布和旧法的修改，指导性案例的溯及力问题将逐步显现出来。
有人认为，按照“法不溯及既往”的原则，虽然指导性案例是对社会中出现的新问题、新情况作出了判定，但只能作为以后案件的先例，不能对其形成指导性案例前的案件发生法律效力。[22]笔者认为，法律的溯及力不依附于其他规范而单独存在，而指导性案例这种特殊的规范应区别对待。指导性案例包括无立法功能和有立法功能两类案例，前者只是法律规则的演绎适用，后者则确立了新的法律规则。对指导性案例而言，一般情况下，没有“造法”功能的案例，本身只是对法律的适用。那么它既可以对案例发布之前的案件适用，也可以对发布之后的案件适用；唯一需要限制的就是，因为它是对法律的适用，那么它的溯及力依附于法律的溯及力，应和该部被适用的法律的溯及力保持一致，不能对该法律条款被确定之前或废止之后的情形适用。当然，如果适用某一法律条款将导致非公正情况的出现，那么就需要最高司法机关通过一定的形式，重新确立规则，其中包括发布指导性案例。考虑到此时该指导性案例的确立，实质上是一种“造法”行为，所以该指导性案例的溯及力，应遵循刑事和民事法律关于溯及力适用的相关规定。
（三）区别技术的掌握与运用
无论在大陆法系国家，还是英美法系国家，判例的适用都有各自统一的方法。将指导性案例纳入法律渊源的适用范围，检察官必须掌握一定的技术，也即要掌握对先例中的事实、法律问题与正在办理案件中的事实、法律问题能够加以对比的方法或技术。在区别技术的运用上，一般而言，正在办理的案件不会和先例一模一样，故要求检察官先要找出本案与先例相同或相似的事实，然后根据事实来确定适用于该案件的法律规则，并最终适用于本案。在判例制度国家，区别技术是法官、检察官和律师等法律职业者都必须掌握的技术，司法官受尊敬的地位与能够熟练应用数量庞大的判例有某种内在的联系。法庭上，律师的重要任务就是要对各个案件的事实进行比较分析，提出有利的先例并和正在审理案件确实相似的先例进行对比，而法庭辩论过程的大部分就是对法律事实的比较分析。[23]
在检察指导性案例的适用上，最高检察机关并没有统一具体的规定，而是由检察官自己决定。一些学者主张检察官不应在司法文书中直接引用，而应隐含借鉴。[24]但这些观点中，并没有给出令人信服的理由解释为什么不能直接引用而必须隐含借鉴。观察大陆法系国家对判例的适用过程可以看出，虽然传统的大陆法系国家的司法官们习惯引用法典条款，但自二战结束以后，他们认为公开的判例本身是有效的法律规则，故越来越多借鉴英美法系直接引用的做法。[25]
笔者认为，检察官在法律文书中具体运用有关的指导性案例，是一种正当合理的行为，完全可以在法理说明中予以引用。这不仅可以增加文书的说理性，让当事人充分理解检察机关作出决定的理由，而且保持了检察机关在法律适用方面的连贯性和一致性。相反，那种隐含性使用的做法，和司法公开、公正的精神与原则并不相符，也不利于确立案例本身的地位和欲表达的办案要求或规则。
当然，无论是区别技术还是案例的适用方法，都必须在法学教育和检察官培训制度上得到保障。目前在国内，无论是检察系统，还是法院系统都还是空白。为此，在将指导性案例强制纳入检察官学习范围的同时，还要就区别技术的运用和指导性案例的适用对检察官进行专门的培训。
注释：
① 参见吴邦国委员长在2011年第十一届全国人大四次会议第二次全会上所作的全国人大常委会年度工作报告。
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