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摘要：行政许可制度须回应国家治理体系和治理能力现代化的新要求，行政许可理念、行政许可事项、行政许可条件和行政许可程序应当现代化，推动行政许可内容设定和行政许可权行使的现代化进程。现代化的行政许可制度应从传统规制向规制治理发展，通过合作治理等方式，在平衡多元利益关系的基础上，协调国家、市场和社会的关系，发挥预防性政府和服务政府的功能，保护公共利益，规避或弱化作为政府规制工具的行政许可制度的消极作用。
关键词：行政许可；国家治理现代化；预防性政府；规制治理
为了清晰界定政府和市场的关系，行政许可制度在中国应时而生。近年来，学界针对行政许可制度运行中暴露的问题以及如何改革进行了系列研究。一是认为行政许可设定有必要改革。有学者重点探讨行政许可的设定主体，认为有必要扩大地方政府许可设定权，且应对地方立法行政许可设立权提供融通的解释。但有学者认为基于什么问题、通过怎样的程序设定许可和设定什么内容的许可才是问题的关键。二是认为有必要进一步规范行政许可的审查和标准。现行行政许可制度并没有明确规定行政许可审查方式，有必要予以完善。比如认为应“根据申请人提供材料的不同性质,分别适用不同的审查标准”。尤其应解决行政许可标准的冲突问题。三是相对集中行政许可权改革的问题。有学者认为相对集中行政许可权制度组织法制与程序规则上的问题并未解决。这些研究均表明行政许可制度有待加强。但行政许可制度到底应如何修正才能够达致清晰界定政府和市场关系的立法意愿呢？
完善和发展中国特色社会主义制度是推进国家治理体系和治理能力的前提，也是路径。善治的出现并不是一味简单强调减弱国家对社会或者对市场的规制。如何完善行政许可制度、或者说行政许可制度如何回应国家治理体系和治理能力现代化的新要求，以加快国家治理体系和治理能力现代化的步伐，是新时代必须解决的问题。为了实现国家治理的现代化，我们应该考虑的是如何通过行政许可制度协调国家、市场和社会的关系，发挥预防政府和服务政府的功能，在平衡多元利益关系的基础上，保护公共利益。
一、作为规制的行政许可制度的限度
在经济学视野里，行政许可制度被认为是“行政机关直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为。”调和国家与市场的关系是行政许可制度的功能所在。米尔顿·弗里德曼曾说过，“每一项政府措施都背着一个大烟囱”。虽然行政许可制度企图跨越政府规制与市场竞争的矛盾，但政府规制与市场竞争终究是互相排斥的，行政许可制度的两面性必然存在，只是呈阶段性的此消彼长。
（一）行政许可制度的政府规制价值
1.政府规制
规制，顾名思义，就是规范和控制。一般认为包括社会性规制和经济性规制。日本学者较早研究政府规制。日本学者金泽良雄认为，“政府规制是在以市场机制为基础的经济体制下，以矫正、改善市场机制内在的问题（广义的失灵）为目的，政府干预和干涉经济主体（特别是对企业）活动的行为”。将政府规制的主体限于政府。而另一日本学者植草益则认为政府规制的主体是社会公共机构，其中包括政府。我国学者近年来对规制也多有研究。有学者认为，“规制是指政府依据一定的政策、法律和规章对市场经济主体的活动进行限制、制约或激励的行为”。也有学者认为“政府规制是指政府利用法规对市场进行的制约”。我们认为，政府规制指的就是政府依其强制力对社会行为的控制。学界就政府是否应该干预社会经济发展已然取得共识，争议的只是规制的范围、方式和程度。
2.行政许可制度对政府规制的放松与强化行政许可发端于私法性许可，是政府规制社会行为的一种方式。正如有学者分析的那样，“政府谋求对经济干预和对社会管理规范化的愿望必然会在程序上固定化为行政审批”。而行政许可制度无疑会规定行政许可的事项，即哪些应当行政许可，哪些无需行政许可。从这个意义上说，行政许可制度实际上是为政府规制划定界限。以我国为例，在计划经济时代，政府的规制范围是全方位的。为了培育市场经济，科学地划定政府与市场的边界，行政许可法适时问世。从计划经济向市场经济过渡的时代，行政许可制度不是为了强化政府规制，反而是为了放松政府规制。政府规制的范围、程序因行政许可制度规范化、合法化。但在美国则相反，为了弥补市场经济的缺陷，美国成立轮船检验局，之后又对铁路领域进行政府规制，并通过洲际通商法对各方面的经济活动，尤其是州的经济事务和国际贸易进行审批和监管。美国的行政许可制度在其产生之初，不是为了放松政府规制，而是强化规制，以履行政府应当具有的经济调节、市场监管、公共服务与社会管理的职能。有学者主张，“作为规制工具的行政许可具有信息收集、准入控制、行为监管和执行机制等工具价值”。不同的国家因其政治、经济、社会关系不同，其制定行政许可制度的目的不同，即便行政许可的范围出入很大，也并不能直接判断行政许可制度到底是强化还是放松政府规制。行政许可到底是强化还是放松政府规制，应当将其置于特定历史时代的国家与社会、公民的关系。“具有现代治理属性的政府主导格局不同于全能主义国家时期的大包大揽，而是转变政府职能、破除权力集中而又缺乏制约基础上的政府主导体制，是基于规则的政府主导”。
（二）作为规制的行政许可制度的局限
1.规制失灵
规制的本质是“针对私人行为的公共行政政策，它是从公共利益出发而制定的”，权威来自于中央的、自上而下的命令和控制。其首要目的是防止私人行为侵害公共利益或者是危及社会利益，另外，旨在规范规制措施，防止权力滥用，具有控权法的属性。具体到行政许可制度而言，旨在矫正市场失灵，调控企业、个人的经济行为、社会行为，同时控制行政机关滥用权力。但这些目标并不能自动实现，其取决于三个要素：一是行政许可立法本身是否基于公共利益考量，在考虑公共利益的同时是否衡平法律保护的相关利益；二是具体的行政执法者是否基于公共利益行使行政许可权，又兼顾了法律保护的相关利益；三是司法人员是否基于立法目的审判行政许可案件。在行政许可实践中，无论立法者、执法者还是司法人员都是具体的积公共利益、个人利益于一身的个体的人，其行为并非完全以公共利益为依归，有可能掺杂个人利益的考虑。尤其在自由裁量情形下，行政许可制度有可能成为寻租的工具。行政许可决定起不到规制法应有的作用。
2.客观阻碍社会自治和市场经济行政许可制度为政府合法干预市场的资源配置和个人的权利行为提供了制度依据。行政许可制度的实施，必然会产生限制市场竞争和个人自由的客观效果。政府在限制市场竞争和个人自由的过程中，必然伴随大量的自由裁量，行政许可的消极性与积极性如影随形。如日本学者所述，“行政许可制度的缺点归纳为以下十点：自我增殖性、自我永久持续性、高费用性、非效率性、恣意裁量性、非效率的保护性、腐败性、非关税障碍性、重复性以及中央集权性”。综上，行政许可制度虽然具有规范政府规制的价值，但客观上抑制竞争，也易滋生腐败。如果行政许可过泛，阻碍社会自治的发展，不利于降低行政成本和提升行政效率。有学者担忧，“国家能在多大程度上运用许可或其他严厉的规制工具，激励并监控社会和市场进程，以达成令人满意的结果等，都存在着大量的怀疑”。但放眼实践，当下最重要的并不是怀疑规制的必要性，而是应当思考作为政府规制工具的行政许可制度如何发挥规制价值，以平衡好政府与市场的关系，平衡好国家与社会的关系，平衡好公权力与私权利的关系，以规避或者弱化行政许可的消极作用。
二、国家治理现代化要求行政许可制度现代化
制度本身的现代化以及国家机关执行制度的能力的现代化是国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。包括行政许可制度在内的各项制度的现代化，有利于共同推动社会主义现代化强国的生成。既然行政许可制度关乎行政机关的审批权限、关乎市场自主调节的空间、关乎社会自治和个人自由的范围，如果行政许可制度的内容与社会主义现代化国家的要求不完全一致，如果行政许可制度的具体规定与国家治理体系和治理能力现代化的要求不完全匹配，不仅不利于建立良性的国家-社会-市场三元关系，反而阻碍国家权力和公民权利的平衡运行。有必要以国家治理现代化为视角，推动行政许可制度现代化。
（一）行政许可制度现代化是必然要求
行政许可现象在中国由来已久，《逸周书·大聚篇》有记载。战国时期，对煮盐冶铁设官营。到了汉朝，建立较为完善的盐铁专卖制度。我国古代的这些制度虽具有行政许可制度的形式特征，但并不具备现代行政许可制度的价值内涵。直到1727年英国《许可证法》的出现，具有现代法律意义的行政许可制度才得以问世。1835年英国制定的《自治市法人法》，被视作是现代行政许可制度的起源。2004年中国实施行政许可法，意在“巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间”和“克服许可行为的失范”。十五年之后，在推进国家治理体系现代化的进程中，对行政许可制度又提出了哪些新的要求呢？我们认为，行政许可制度现代化是其必然要求。
政府权力体系现代化是国家治理体系现代化的重要内容。而政府权力体系现代化的本质即为政府职能的现代化，是政府的有效限权、放权和分权。作为国家治理体系重要组成部分的行政许可制度，“承载了一系列不同的社会目标，而规制有时只是其中一个主要目标”。实施许可的其他主要理由还包括：促进资源的开发，与此相关的对稀缺资源的配置以及获得被许可人支付的许可费用。“当行政许可被限定为规制工具时，可以假定其核心是实现对特定行为的控制，具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行”。而作为国家治理方式的行政许可，并不仅在于控制特定行为，首先还应确定国家设定行政许可的目的以及保障个人权利的方式。国家治理体系现代化要求行政许可制度必须立足于建成社会主义现代化强国这一最高目的去建构行政机关与行政许可相对人之间的法律关系，必须基于自由、公平、正义等价值理念规定他们之间的权利义务，最终为权利的实现服务。
（二）国家治理能力现代化需要现代化的行政许可制度予以保障
不同的国家试图通过不同的制度安排达致相同的目的，看似矛盾，实则是一个国家的国家能力的外在表现。如果国家不能有效履行其必须履行的国家义务，这个国家有可能失效或者失败。国家治理能力现代化最重要的保障是政府治理能力现代化。而“政府在国家治理能力现代化进程中所面临的问题主要包括两个部分：一是在国家治理过程中政府所面临的外在社会问题，二是在国家治理过程中政府所面临的自身问题”。政府要解决其在国家治理能力现代化过程中遇到的外在问题和自身问题，需要有法可依，更重要的是可依之法应当有助于政府治理能力的增强而不是减弱。比如，有助于提高人力、财力、权力、公信力、文化力、信息力、协同力等基础能力或者增强动员、组织、监管、服务、配置等基础能力。走向现代化的行政许可制度通过合理界定行政许可权的边界、科学设置具有现代性的权力行使规则、合理调节公共利益与个人利益的关
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