摘要：近10余年来，无论是学界还是实务界皆对公益诉讼这个命题关注有加，尤其是对行政公诉，大量研究成果系统性地介绍了西方国家的行政公诉机制。但是，中国的检察机关从权力性质上讲是司法机关，从功能定位上说是宪法所专门规设的法律监督机关。如果置法治语境于不顾，强行赋予检察机关以不符宪法定位的公益诉讼人身份，不仅存在着难以克服的滥诉风险，而且由此带入行政公益诉讼程序中还会引发诉讼本身的异变，继而生成一系列不利于公益保护的负面效应。然而这并非检察机关刻意为之，归根到底还是法律监督疲软无力的问题。所以，为了行政公益诉讼的良好实施还需回到原点，在司法改革的背景下进一步完善法律监督机制及其运行架构。
关键词：行政公益诉讼；法律监督；司法改革
中图分类号：D925.11 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2017）06-0092-10
为贯彻落实党的十八届四中全会关于探索建立检察机关提起公益诉讼制度的改革要求，最高人民检察院于2015年7月2日发布了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《方案》）。《方案》决定在北京、江苏、安徽等13个省、自治区、直辖市开展公益诉讼改革试点，自此拉开了中国检察机关提起公益诉讼的序幕。
事实上，近10余年来，无论是学界还是实务界皆对公益诉讼这个命题关注有加，尤其是对行政公益诉讼，大量研究成果系统性地介绍了西方国家的行政公益诉讼机制，也纷纷提出了中国化的构想与建议。公益诉讼可分为民事公益诉讼与行政公益诉讼，而后者之所以能成为人们目光的聚焦之处，无非是因为在诸如环境保护、国有资产保护以及国有土地出让等行政机关负有监管责任之领域，由于行政违法现象的频发致使“公地悲剧”不断上演，公共利益不断被侵损与蚕食，又因追诉主体的缺位而推助形成了行政领域的法外飞地与滋生腐败的温润土壤。是故，当笔墨之中的行政公益诉讼落入凡间自然给予人们如保护公益、制约行政以及抑制腐败等诸多期许。这些期许恐怕很大程度上来源于人们对域外经验的总结与认知。就现实情况而言，由于政治体制不同与法治文化的差异，中国并无可能像西方国家那样赋予检察官以公共利益代理人身份这样一种简约的技术性处理就可促使行政公益诉讼合理有效地实施。由《方案》出台后的相关案例来看，行政公益诉讼在实施过程中的确存在着相应的问题，如不认真对待并加以解决，终将有失制度建构的意义。
一、身份上的错位：公益诉讼人身份隐有滥诉之风险
（一）公益诉讼人身份不符宪法之定位
一般认为，行政公益诉讼是“检察机关认为行政行为侵犯了公共利益，以自己的名义提请法院对该行政行为予以审查的诉讼”。问题在于，中国的检察机关应当以什么名義提起诉讼，或者说在诉讼中的身份是什么。对于这个问题，很多人直接根据域外经验不加思索地认为中国检察机关与西方一样是基于公共利益的代理人身份提起诉讼的。事实上，西方的检察机关或检察官本源上只是国王的代理人，而后随着资产阶级革命的爆发，人民主权理念被奉为奎臬，检察官才嬗变为公共利益的代理人。亦即，检察官之公共利益代理人的称谓是西方国家开启宪政之治后的具体表征，也是其法治文化的组成部分。那么，基于这样一种历史渊源和法治文化，自然可以从公共利益的代理人这个身份延伸出检察官的公益诉讼权。例如英国，“为了公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。因而他可以自由地考虑各种情形，包括政治的以及其他的”。可以说，正是公共利益代理人的丰富内涵赋予了检察官在诉权领域较多的自由选择。中国的法治语境中，仅仅是为了契合行政公益诉讼的“公益”主题及塑造表见上的正当性，以架空国家的历史渊源与法治文化而强行赋予中国检察机关以公共利益的代理人身份无疑在逻辑与语境上都存有不能自圆其说的重大缺陷。如有人就认为：“检察机关在公益行政诉讼中的身份应是公益的代表，如果简单地以法律监督机关的身份出现在公益行政诉讼中，体现不了公益诉讼特点。”显然，这种不顾现实语境，仅以西方公益诉讼的特征来界定中国检察机关诉讼身份的论证方式与那种以三权分立语境下的司法权特征来反证中国检察机关不是司法机关的逻辑进路别无二致，在逻辑上都犯了本末倒置的错误。就概念之中的价值取向而言，行政公益诉讼当然是为了保护公共利益，此无可指责。但是，价值取向只能决定行政公益诉讼之法律概念建构的现实功能，而无法据此赋予检察机关超越宪制框架与法治文化的特殊身份。亦即，我们不能通过将检察机关包装成公共利益代理人的方法奠定其禀有行政公诉权的正当性。
既然西方检察机关的公共利益代理人身份非随意拟设，那么中国检察机关以何种身份提起行政公益诉讼还应从检察制度本身的历史渊源方面进行考察。中国的检察制度移植于苏联，其初衷是为了有效地维护法制的统一，故而在宪法上将检察机关设为专门的法律监督机关。法律监督的本义是监督法律的统一实施或遵守，法律监督机关则意指监督法制的机关。然而，又由于法律监督权本质上仍是程序性的权力，所以“检察机关法律监督职能的有效行使是不能脱离开具体的诉讼职能的”。亦即，“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现”。简言之，诉讼职能乃是法律监督的重要组成部分，不可或缺。在苏联语境中，法律监督的伸张主要倚赖一般监督权的广泛存在，而一般监督权的实现方式包括：因国家工作人员或普通公民的违法行为侵损国家或劳动人民利益时，可以提起民事诉讼或直接参与民事诉讼。可见，前苏联检察机关以诉讼之法保护国家利益本质上还是法律监督运转的具体表现。而且，苏联检察机关为保护国家利益提起诉讼是鉴于国家机关工作人员或普通公民的违法行为与受损国家利益之间的因果关系，而不是简单地从维护公共利益的角度出发而理所当然地成为适格的诉讼主体。就当下而言，承袭苏联衣钵的俄罗斯在检察制度方面依然保留着以一般监督权为核心的法律监督传统，所以当行政行为涉嫌违法，侵犯众多公民的权利与自由，或者基于其他原因而导致侵犯行为造成重大社会影响时，检察长向法院提起的是立足在法律监督权能中的行政违法诉讼，这种诉讼的提起旨在矫正行政违法或消除违法之根源，只不过与之直接相关的公民权益救济定着在诉讼目的之上。中国检察机关提起的行政公益诉讼与苏联的民事诉讼以及与俄罗斯的行政违法诉讼有些许差别，但是就法律监督这一功能上的宪法定位而言并无本质上的区别。也就是说，在中国，行政公诉权作为检察机关诉权类型的扩展实质上还是为了满足法律监督的需要，并且也只立足在此权能之中。再者，“在‘议行合一’的社会主义国家，政权体制采取的是人民代表大会制的政权结构模式”，检察机关具体监督权能的添设需要最高权力机关的背书与授权，故而最高人民检察院制定的《方案》是在得到全国人大常委会授权之后才得以正式颁布，具有规范性的效力。不过，在此，全国人大常委会也只是为检察机关的法律监督权能增设一个具体权能，不可说是超越宪法为检察机关重新塑造一个角色——公益诉讼人。