摘要：本文从范式角度重新分析了巴托鲁斯的“法则区别说”，认为该理论学说确立了冲突法的第一个理论范式，从而具有无可替代的历史地位。“法则区别说”对于冲突法范式的贡献在于：首次将本国法与外国法置于同等地位，从而确立了冲突法的研究前提；以法律的域内域外效力为基本点展开研究，确立了冲突法的研究方向；法律选择理论及与之相关的冲突法原则在法律冲突的解决中发挥了重要作用；开创了一个新的历史阶段，吸引了大批的追随者对该理论进行研究、深化与发展。
关键词：范式；巴托鲁斯；法则区别说
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1003-1502(2010)02-0073-04
现代意义上的冲突法发源于13、14世纪的欧洲大陆，巴托鲁斯的“法则区别说”正是现代意义上的冲突法的最早形态。法则区别说起源于意大利半岛，在长达几个世纪的时间里传人法国又流行于荷兰，这一时期的涉外民商事法律纠纷的解决都建立在法则区别说的基础上，故学者将其称为“法则区别说时代”。
学者们都承认“法则区别说”在冲突法发展史上的重要性，但该理论借助于法则的语法结构来划分“人法”和“物法”的做法在今天看来的确存在着很多缺陷，因此，每当提及“法则区别说”，对其局限性的批判总是不可避免。这种批判也在一定程度上影响到对这一学说在冲突法理论发展史中的地位的确认。本文试图运用美国著名科学哲学家托马斯·库恩在其《科学革命的结构》一书中提出的范式理论来重新考察“法则区别说”在冲突法理论发展史中的重要地位。尽管“法则区别说”在很多人看来已经落入历史的故纸堆中，但它对冲突法的影响是十分深远的。它为冲突法确立了第一个理论范式，从而使冲突法第一次以一种独立的理论形态登上法学的舞台，其核心理论至今都在影响着冲突法的发展。就这个意义而言，“法则区别说”的历史地位甚至超过了其后的“法律关系本座说”、“政府利益分析说”等理论，对冲突法的影响是划时代的。
一、“法则区别说”结束了冲突法的前范式时期
在库恩的科学革命的理论中，“范式”(paradigm)概念虽然是十分重要的，但却没有形成一个含义明确的定义。库恩本人也是在多种不同的意义上解释和使用“范式”概念。概括起来说，这个概念在库恩的书中大致有三个层次的基本含义：(1)观念范式——一套根据特有的价值观念和标准所形成的关于外部世界的形而上的信念；(2)规则范式——在观念范式基础上产生出来的一套概念、定律、规则、方法、程序等；(3)操作范式——一些公认的或具体的科学成就、经典著作、工具仪器、已解决的难题以及未解决但已明确了解决途径的问题。这三个层次并不是分立并列的，而是彼此相关紧密结合的整体。也就是说，范式就是指在一个科学共同体中所形成的共同的价值观念、标准和信念，一整套用以解决科学问题的概念、定律、规则、方法系统等。无疑，范式标志着一种理论形态的形成。而不同的范式则意味着在解决同样的理论问题方面有着不同的理论原则。对于范式的这种理解显然对于科学研究的各个不同的领域有着普遍的适用性，可以成为评判一门科学是否具有完整的理论形态的尺度，也可以用以考察科学理论的变革情况。
库恩还认为，科学的发展是一个动态的过程，这一过程可以划分为五个阶段：前科学时期、常规科学时期、反常时期、科学革命、新的常规科学时期。其中，前科学时期也就是“前范式时期”，是指对某一学科已经开始有所观察与研究，但尚未形成统一的范式的一段时间。这一时期的研究，往往呈现出学派林立的特征，由于不存在统一的范式，所有与该领域相关的内容都可能成为研究的重点，都同样重要。因此，这一时期的研究成果呈现出极大的随机性，“不同的人面临着同样范围的现象，尽管通常不都是完全相同的现象，但却以不同的方式描述和诠释它们”。随着科学的进一步发展，某一种理论(或者信念、理念、公式、工具或方法)能够比其他理论更好地回答某一学科领域内的众多问题(库恩称之为谜题)，因而能够吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的其他竞争模式，这样，范式就形成了，这标志着科学进入常规科学阶段。
依据库恩的范式理论，可以说，法则区别说的产生标志着冲突法及其理论从前范式时期向常规时期的过渡。
冲突法的发展最早始于中世纪的欧洲。早在罗马法时期就已有了冲突法的雏形。罗马法有两个著名的法律概念——“市民法”与“万民法”。市民法用以调整罗马城邦市民之间关系，万民法调整罗马人与异邦人之间或者异邦人与异邦人之间的民事关系。这种万民法从开始就是为了直接解决不同城邦人之间的法律冲突问题而设立的。12－13世纪，意大利和法国的一些法学家已经相继提出过一些早期的冲突原则。如阿尔德里古(Aldricus)在12世纪末就曾提出审判员在选择法律时应适用更好或更为有效的习惯法的观点，从而被沃尔夫(Wolff)称为第一位真正提出国际私法问题的人。“场所支配行为”的思想以及将程序法与实体法进行区分的观点也已经出现。但此时，这些观点都没有形成完整的理论体系，只是作为需要适用外邦法时的一种“应急措施”。
中世纪的意大利地中海沿岸商业的发展，城邦国家的兴起和繁荣带动了冲突法的产生。每个城邦国家都有自己的法律，都希望在商业交往中适用自己城邦的法律，法律之间的选择适用问题也越来越多，这显然对商业贸易的发展十分不利，因而迫切需要解决这种法律之间的冲突问题。随着贸易往来逐步增多，在法律间进行选择的情况日益增多，逐渐从例外上升为普遍，这就需要形成完整的、规范的、能够获得广泛支持的理论和方法来指导法律选择，并结束在法律冲突时出现的思想混乱。
14世纪，意大利法学家巴托鲁斯(Bartolus)提出了“法则区别说”。他将所有的法则分为人的法则、物的法则和混合法则，区分的方法是法则的语法结构。如果法则在叙述时将人作为主语，则为“人法”；将物作为主语，则为“物法”。人法和物法的法律效力不同，一般意义上说，人法可以适用于制定该法，则城邦的所有居民，不管其是否在城邦地域范围之内。即人法具有域外效力；物法则仅适用于制定该法则的城邦内的财产，不具域外效力。对此种分类方法，后世学者颇有微词。“因为许多法律关系既包含有人的因素，又包含有物的因素，很难按‘人法’、‘物法’的框框去套用。”常用来批判“法则区别说”的就是“英国人遗产案”的例子。根据巴托鲁斯的观点，如果英国的“法则”表述为“遗产归生存之长子继承”，则该法则的主语为“遗产”，属于“物法”；如果英国的“法则”表述为“长子继承死者遗产”，则该法则的主语为“长子”，属于“人法”。而这两种表述方式并没有什么本质区别。
虽然如此，“法则区别说”理论仍然获得了广泛的支持。巴托鲁斯在历史上是第一个站在城邦法则普遍
适用的立场上，平等研究各城邦法则的域内域外效力的学者，他的理论打破了封建主义推崇的法律绝对属地主义的标准。他提出的基本的冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大的影响。法则区别说站在探讨城邦法则的普遍适用性的立场上去解决法律冲突问题，并且主张将本地法与其他城邦的法律同等对待，而不是将本地法对其他法律的适用作为一种特例。这样，巴托鲁斯的法则区别说，就把冲突法从个案中分离出来，使之成为一个具有完整理论形态的独立学科，从而终结了冲突法的前范式时期，使之进入系统的科学发展时期。因此，“法则区别说”对于国际私法具有开山的意义。正如我国著名法学家韩德培先生所评价的那样：“法则区别说作为国际私法的最早形态像颗新星出现在意大利北部城邦的上空。”
二、范式的作用——“法则区别说”的意义
库恩在《科学革命的结构》一书中给出了范式的两个特征，即理论或理论体系：“成就空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的其他竞争模式。同时，这些成就又足以无限制地为重新组成的一批实践者留下有待解决的种种问题。”前一个特征表明，能够成为范式的理论或理论体系必然比同时期或之前的理论能更好更有效地解决该学科中的大多数问题，从而具有更广泛的适用性，获得更普遍的支持；后一个特征表明，范式的作用在于从一个学科需要研究的种种纷繁复杂的问题中选择出最需要研究的方向，将其规范为该学科需要研究的主要方向，从而使研究者的精力得以集中，促进研究向更深的层次展开。随着研究的深入与细化会出现更多需要解决的问题，从而保持学科旺盛的活力。“法则区别说”的范式作用亦呈现出这样的特征，归结起来有如下三点。
1 “法则区别说”确立了冲突法的研究前提与方向
正如上文指出的，在“法则区别说”提出之前，冲突法思想从本质上并未将本国法与外国法平等对待，而是将外国法的适用作为例外手段个别地去解决涉外民商事冲突问题。这固然取决于当时民商事交往的局限性，但如果这种思想始终占据统治地位，很难想象现今还有冲突法这一法学部门的出现。更多的可能性是将某些带有冲突规范意味的规则作为一国民法的补充条款或例外条款。然而，“法则区别说”的出现率先提出了平等对待本国法与外国法的思想，将对外国法的适用视为系统而规范的选择，这对当时的学者而言无疑是一种价值观上的冲击。当“法则区别说”被广泛接受之后，学者们的眼光不再局限于一国或一城邦的法律，而是站在超越国境的层面考虑问题。价值观的这种改变无疑更符合国际交往逐渐增多的现实情况，同时也为冲突法的发展提供了前提条件。
巴托鲁斯的“法则区别说”首次抓住了法律冲突的基本点，即法律的域内域外效力，并在此基础上第一次将法律冲突问题分成两个相互联系的侧面：一个城邦的“法则”能否适用于其他领域内的所有的人和这个城邦“法则”的效力是否及于在其境外的居民。这两个基本问题的提出打破了过去封建主义在法律适用上的绝对属地主义，提出了另一条属人主义路线，从而为法律的域外适用提供了理论基础。在此之后，属地主义与属人主义之间的斗争，实际上一直持续到现在，尽管在形式和内容上都发生了重大的变化。为何法律能够具有域外效力的研究也成为后世学者探究的根本问题，即使是后来具有革命性作用的“法律关系本座说”、“最密切联系说”等，理论本质上也是在回答这个问题。可以说，“法则区别说”为国际私法理论的发展规划了最重要的一个方向，后人也正是在巴托鲁斯的基础之上进行更深入的研究，提出了各家之言。
2 “法则区别说”在法律冲突的解决中发挥了重要的作用
首先，巴托鲁斯提出的法律选择理论具有划时代的意义。尽管他提出的划分“人法”和“物法”的方法在今天受到了学者们的批判，但不能否认该理论在当时意大利及其他各国解决法律冲突的实践中起到了重要的作用。该理论的意义在于提出了解决法律冲突的标准，从而使法官适用外国法有了统一的理论依据。这不仅增加了法律的确定性，而且增加了法律的可预见性，使得法律的规范作用在涉外民商事案件中得到了重大的发展。这为当时新兴资本主义的自由贸易提供了便利，推动了时代的进步。
其次，“法则区别说”还汇集了许多重要的冲突法原则，如人的权利能力和行为能力应依其属人法；侵权行为适用“场所支配行为”原则，即依侵权行为地法；不动产适用其所在地法；而动产则接受了法兰西学者提出的“动产附骨”，即依其所有人的属人法等等。这些冲突法原则有些至今都在使用，有些经历了几个世纪的补充和完善，有些虽已摒弃不用但影响了现今众多理论的发展。特别是现今冲突法的最具特色的“间接调整方法”可以说正是始于此时。因此，“法则区别说”一经问世便吸引了当时几乎所有冲突法学者的目光，甚至在此后的几个世纪不但没有悄声湮灭，反而扩展到欧洲大陆的其他国家，引来无数后继者对其进行充实和发展。
3 “法则区别说”吸引了大批的追随者对其进行研究和完善
库恩认为，范式的确立并不代表一个学科在一段时间里就可以高枕无忧了。相反，范式在其成立之初。应用范围和精确性两方面都是极其有限的，在开始时很大程度上只是选取的、不完备的、有可能成功的预示。一种范式之所以获得范式的地位，是因为这种范式较之其他范式能更成功地解决一些问题。而这些问题又为实践者团体认识到是最为重要的。“法则区别说”范式的建立就是这样。在该范式确立之后。冲突法的发展进入了一个新的阶段，这一阶段涌现出许多优秀的理论成果。这些成果都是建立在“法则区别说”的基础之上，目的在于扩展巴托鲁斯范式，增进法律实践与范式预测之间的吻合程度，从而使范式本身更加明晰、完整。“法则区别说”一直延续到18世纪末19世纪初，在国际私法理论方面居于统治地位达五六百年。各国的冲突法学者运用自身的聪明才智对它进行完善，产生了许多意义深远的新学说。例如，法国的杜摩兰(Dumoulin)提出在契约关系中应该适用当事人自己选择的习惯法，并主张尽量扩大人法的适用范围，他的思想逐渐理论化为“意思自治”原则，如今已成为选择合同准据法的普遍接受的原则。与杜摩兰同时期的达让特莱(D’Argentre)则极力主张缩小人法的范围和扩大物法的范围，同时加进了第三种分类，即既涉及人又涉及物的混合法，他认为混合法最终也是属物的，从而将属地主义提高到了基本原则。
属人主义的思想后来由意大利的孟西尼(Manci-ni)继承，1851年，他在都灵大学发表了题为“国籍乃国际法的基础”(Nationality as the Foundation of the LawofNations)的著名演说。他认为构成法律选择的基础应该是国籍、当事人和主权三种因素在起作用，而其中尤以国籍起决定作用，在这个基础上他提出“个人的权利是只能受到他所从出的那个社会的法律审判”的。因而法院适用外国法是一种国际法上的义务m。
荷兰的法学家更多地继承了达让特莱的属地主义思想，认为在每一个独立主权的国家，是必然拥有排除任何适用外国法的权力的，但是出于商业的需要，只要与本国主权和利益不相悖，出于一种礼让，也可以承认外国法的域外效力。这种思想后经胡伯(Huber)的概括，理论化为“国际礼让说”。“国际礼让说”又对后来英美冲突法理论的发展产生了重要的影响，“国际礼让说”认为可以适用外国法的前提是基于“礼让”的原则，承认已经根据外国的法律生效的权利，这种思想后来逐渐演变为“既得权”理论，在很长一段时间主导了英美冲突法的理论和实践，并成为美国《第一次冲突法重述》的指导思想。
这些理论虽然在冲突法的历史中产生了深远的影响，但从本质上讲，它们仍然没有跳出巴托鲁斯的“法则区别说”范式。杜摩兰的“意思自治”原则与达让特莱的属地主义学说虽然在意义上几乎完全相反，但本质上仍然遵循了巴托鲁斯对法则的区分，并在其基础上从不同的方向探讨了“混合法”该如何适用法律的理论。荷兰的“国际礼让说”、孟西尼的国籍主义思想以及英国的“既得权说”则都是寻求对巴托鲁斯提出的“为何适用外国法”这一问题的解答。正是这些理论使得“法则区别说”这一范式不断地走向成熟。
从当代冲突法的发展高度来看，巴托鲁斯的“法则区别说”显然已被历史性地超越了，但这个超越却正是以这个学说为跳板的。“法则区别说”结束了冲突法前范式时期混乱的法律适用实践，以一套统一而系统的方法为法官解决法律冲突问题提供了理论支点。不仅它提出的许多原则一直沿用到今天，而且更重要的是，它为后世冲突法理论变革或理论范式的转换提供了基本的思路。特别是“法则区别说”第一次将国内法与外国法放在平等的地位上，从而使学者们能够跳出国界，放眼世界。这种价值层面的冲击是后来的冲突法理论都无法达到的高度。从这个角度来说，“法则区别说”对后世的影响远比其他学说更为重要。