对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法
;建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，直到去年 岁末（ 2002年 12月 23日）人大法工委正式将《中华人民共和国民 法（草案）》（简称《民法典草案》 ）提交给全国人大常委会审议，并 立即引起社会各界和人民群众的广泛关注， 成为各种新闻媒体追逐报 导的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访时讲道： "作为一部保障人的生存，促进人的发展的法律的 '人法 '，民法的问世 不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安 定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基本法。 " 这
是我看到的对这次《民法典草案》最通俗、深透的正面的评价。就制 定民法典的意义而言， 它对我国民事主体权利的尊重和保障、 社会经 济的促进和发展、 文明政治的建立和完善所能产生的影响， 将是无法 估量的。
但是，民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们在具体编纂之中产生 不同意见是非常正常的，这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学， 法律界的整体素质在提高。
我国民法典制定之中， 正值你们在法学院 学习之时，这很幸运。你们应该关注这次立法过程，学会分析和思考 问题，从中提高自己的法学理论水平。
这次民法典在编纂和审议过程 中确有一些问题存在不同意见和争议。在这里，我告诉同学们，在我 参加关于民法典问题的一些讨论中， 学者、专家和官员之间不仅畅所 欲言地发表自己的意见， 而且还能虚心地听取他人的意见， 整体气氛 非常热烈、友好、舒心，没有发生传说的那种不愉快的场面，一些文 章和网上的讨论曾出现过少数过激的言词， 但大家也都没有在意。
下 边，我主要是向同学们作些情况介绍，当然也会谈些自己的看法。人 在认识问题时难免有片面性， 我也是如此，所以凡是涉及本人的观点， 仅供你们学习时参考，这绝不是什么 "标准答案 "，我甚至愿意听到你 们不同的声音，并接受你们那些有说服力的批评和建议。现在，我讲 第一个问题。
一、主张承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是 特殊民事主体。
1．应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪八十年代制定 《民法通则》 时，参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位 问题展开过激烈地争论，双方各持己见，都没有能够说服对方，结果 形成了《民法通则》的折衷立法模式，即一方面将合伙分别规定在第 三章公民（自然人）和第四章法人部分；另一方面在个人合伙和联营 的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后，在民商法学界，逐渐有 越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴。最早是 1988 年由中国政法大学出版社出版的，由王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉 东几员大将撰写的《民法新论》 ，首次将合伙列为民事主体，具体撰 写人是方流芳教授；随后 1990 年由法律出版社出版的，由佟柔教授 主编、王利明和我作副主编的《中国民法》 ，又一次将合伙列为民事
主体，并进一步作了较为系统的论述，具体撰写人是我本人。不过， 我发现 2000 年由中国人民大学出版社出版的，由王利明教授任主编 的《民法》一书，则没有再承认合伙的民事主体地位，此书民事主体 部分是由王轶博士撰写的，不知当时又作何种考虑了。最近，我在自 己的书架上翻出十余年来中国大陆出版的民法教材 （包括少数几部民 法总论的专著）共 35 部，其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的 19 部，按照《民法通则》二元主体（自然人、法人）划分阐述的 14
部，其他阐述方法的 2 部。可见，在这个问题上，合伙作为第三民事 主体的存在已为学界较多的学者所承认， 而且其内容也逐步形成了完 整的学理体系。去年 9月，在我参加法工委召开的一次 《民法典草案》 的讨论会上，几乎一个上午与会的大部分专家都在讨论并表示要确认 合伙的民事主体地位， 我甚至没有听到相反的论辩。
当然也应该承认， 还有相当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。
可能正是 由于这种原因，这次《民法典草案》并没有采纳我们的意见，而且也 没有采取《民法通则》的折衷路线，而是完全回避和否定了合伙的民 事主体地位，这种立法方案有些让人遗憾。不过，在顾昂然主任所作 《民法典草案》的说明报告中，表示对此问题并未作定论，显然还有 讨论的余地。
我的观点很明确，合伙应该是民事主体。主要有这样几点理由：
其一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具 有了相对的独立性， 具有了团体的属性。
团体性的取得使合伙完成了 对它固有契约性的超越， 使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。
可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂， 是构成合 伙内部凝聚作用的手段， 而真正的目的在于通过内部的凝聚形式， 共 同对外发生民事法律关系， 以聚合后的组织体从事对外活动或对抗第 三人。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。
同时，作为合伙成立的必经过程 --签订合同，它的有关规则可以在合 同法中加以规定，这并未与传统民法体系发生冲突。其二，以不能独 立承担民事责任为由否认合伙的主体性欠缺说服力。
从本质上讲， 某 种社会组织是否能够独立承担民事责任， 是立法者在权衡 "交易效率 " 与 "交易安全 "两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因 此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定 性条件，况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。最近， 外经贸大学梅夏英博士在中国民商法律网上发表一篇文章 "民法上人 格的变迁与民法价值体系的衰落 " ，全文我还没有好好消化，不好作 出整体评价。但他有一句话说得很好，他说： " 人被完全抽象化了， 个人和组织在交易关系中没有必然界限， 只要能成为财产载体， 完成 交易的使命，就可以是法律确认的主体。
" 我基本同意这个观点。其 三，合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活 中的地位和作用。
在现代商品社会， 商事主体集资和经营的基本形态 有三种：独资、合伙和公司，大陆法系还有无限公司，无限公司在本 质上也是合伙。
现在，我国法律已经根据社会生产方式的需要赋予独
资和公司以民事主体地位， 唯独否定合伙成为第三民事主体， 实在是 没有道理。（当然，那些临时性的简易合伙，特别是非经营性的合伙 也可以用合伙合同规则去调整，对此我并不反对。
）我想问一下，我 国的《合伙企业法》 是属于商事主体形态的立法呢？还是属于调整商 行为（合同行为） 方面的立法呢？实际上，我们在具体的民商事立法 中，也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。那么，为什么一 个活生生的主体就站在眼前，而我们又要在《民法典》中去回避它、 否定它呢？这是一种什么样的思维观念和理论逻辑在束缚着我们呢？ 我真是想不通。
2．关于法人的分类问题。由《德国民法典》确立的将法人在性质 上区分为公、私两部分，然后将私法人划分为社团与财团，继而又将 社团细化为营利法人和公益法人的分类方法， 得到了大多数大陆法系 国家的认可。
即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家， 其立 法也均不同程度地融入了上述划分理念。
在我国，理论界缺乏对法人 分类问题的深入探讨，而目前《民法通则》对法人分类的规定则与各 国通行的立法模式存在明显的不同。
《民法通则》把法人分为企业法 人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。现在看来，这种 划分方法有着明显的缺陷。首先，由于缺少公、私法人的严格划分， 致使民法无法实现描绘市民社会界域、 制约公权力对私权利不当侵夺 的社会功能。
公法人与私法人承担的社会责任是不同的， 它们享有权 利的类型是不同的， 法律给予保护的方式也是不同的。
特别应该指出，
公法人不能享有和私法人一样的人格权。其次， 《民法通则》因未采
用财团法人的概念，而限缩了法人制度的功能，同时又因基金会等财 团法人形态被归入社会团体法人或合伙，因此，带来了理论上的混乱。
按照大陆法系学者的认识，财团法人只是财产的组合，虽然它没有组 织成员，但同样可以成为主体，它可以享有权利，可以独立对外承担 责任，这就是财产性人格的重要体现。可见，一项财产在符合创设人 设立目的和经济秩序之下，是可以成为法人的，这是由商品经济的规 律和逻辑决定的。财团法人制度附载着个人意志自由的价值取向， 是 法律尊重个人权利和人本意识的重要体现。
如果能将这项制度引入我 国民法典，将为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。
再 次，我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功利考 虑的分类方式，忽视了法人自身发展规律在法人类型化过程中的意义。
由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共同的成立基础， 致
使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象， 而使分
类本身丧失了意义。比如《民法通则》中的事业单位法人包含的类型 就过宽。其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公共法人， 又有依国家行政命令组建的公益法人， 还有基于自然人、法人自愿组 建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再 抽象的基础，所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事 项作出规定。这既浪费了有限的立法资源，又造成了体系上的混乱。
因此，我认为应该考虑采纳大陆法系的通行分类，即以公、私法人二 元论为基础，以社团、财团两分法为主体，同时对社团法人辅之以营 利、公益和中间法人的立法模式。这里我还想指出一点，承认中间法 人的存在和其合法地位， 应该认为是政治开放和民主的一种体现。
另 外，对一人公司、 合作社等特殊法人形式应作单独规定，这样来全面 重构我国的法人分类可能是一种好的立法选择。
3、应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上，现代国家享有广 泛的民事权利，如国家所有权、知识产权、投资者权利等，还要独立 地参加相关的民事活动， 如果国家不是民事主体怎么可能享有上述民 事权利和进行相关的民事活动？从法律的角度看， 国家（通过其机关） 既是公权力的主体， 又是私权利的主体， 而我们往往忽视国家作为私 权利主体的地位。
确立国家的民事主体地位， 是改变国家管理模式的 重要基础， 是保障民事权利实现的基本前提。
我们从法律上明确国家 的特殊民事主体地位， 有利于国家公权力与其私权利的分离， 实现现 代法治国家的行为模式，树立权利是基础，权力是保障，权力为权利 服务的观念，使国家的行为受到规范和约束，使自然人、法人和其他 民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。
在一定意义上讲， 公有 制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更重要， 当国家代表全国人 民利益进行民事活动时， 它必定是民事权利和民事义务的实施者和承 担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时， 是以国库作为保证的， 例如以国家的名义发行公债和国库券， 或在国际上进行对外贸易的某 些场合，等等。可见，国家享有独立的民事权利能力，它在参加民事 活动时，与国有企业法人（私法人）和国家机关法人（公法人） ，也 包括与自然人的法律地位是平等的。
当然，国家是一个特殊的法律主 体，它除了可以民事主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合 同外，还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签订所谓的 行政合同 "（公法合同），这种合同表现为其合同成立、变更和终止， 以及合同的履行或执行均具有明显的公法性质。
这是属于行政程序法 方面的问题，在此，我还没有能力去作专门的研究。总之，我很希望 国家立法机关重视这个问题， 因为它涉及到民法理念和各项民法制度 的完善，涉及到民法结构上的逻辑性和实用性。这次，我们制定民法 典不要忽视这个问题， 否则它将使我国民事法律关系系统的大厦失去 一根有力的支柱。
二、在物权法中，是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和个 人所有权？我同意分别规定。
我还认为， 物权法要适应市场经济发展 的需要，解决好土地权利的流转问题。
1、国家所有权要作专门规定。
对此问题学界看法不一，有肯定说、否定说和折衷说三种观点。梁 慧星教授持否定说，他认为制定物权法应当贯彻的基本原则应该是： 凡合法取得的财产不分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原 则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类 别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。孙宪忠教授也认为，我 国物权法以权利主体来确定所有权体系， 即所谓的 "三分法 "方案是很 不适当的， 因为从市场经济的角度看， 一切民事主体所享有的权利都 具有平等的地位，不能将其划分为不同的等级。
"三分法 "在法理上混 淆了所有制与所有权的关系，以所有权来定义所有制。而且 "三分法 " 也不能概括所有的所有权类型。
主张对国家所有权与集体所有权进行 重构，改变我国物权法中关于原来国家所有权的规定， 将公有财产区 分为经营资产和公用物，然后确定其不同的归属，并且要重新建立 " 公共法人所有权 "或者 "政府法人所有权 "制度，明确国家所有权与地 方所有权的区分。
以上所有权一体保护的原则和重构国家所有权的设 想都有重要的现实意义和参考价值， 但是这并不能因此否定国家所有 权制度。王家福教授、王利明教授持肯定说，他们认为根据我国当前 国情，在民法典中， 必须将国家所有权和集体所有权以及私人所有权 分别加以规定。
物权法中规定国家所有权与集体所有权并不违反对民 事主体平等保护的原则， 而且实践中国家所有权与集体所有权出现的 问题非常多，需要物权法加以明确的规定。这次人大法工委的《民法 典草案》是把国家所有权、集体所有权和私人所有权分别作了规定的。
西南政法大学李开国教授持折衷说， 他既反对否定说过分淡薄三种所 有权的区分， 也反对将国家所有权设立专节加以规定， 主张采取俄罗 斯民法典的立法例， 只在所有权通则部分进行简明扼要的规定。
我的 观点是，民法典应该将国家所有权、 集体所有权和私人所有权分别规 定，但这种规定不能违反所有权平等保护原则。下边，我谈谈理由：
第一，我国的基本国情决定了我们必须妥善解决国家所有权问题。
国家所有权是一种特殊的财产权， 是国家政治权力和经济权力以及行 政权力存在和运行的物质基础。
改革开放以来， 虽然非公有制经济能 够存在并且得到了很大的发展， 但国有财产在社会总财产中所占的比 例仍然很大。据统计， 2001 年底我国国有资产总量突破 10 万亿元。
上述国有资产，分布在全国各地方各行业。国有财产分布广、价值大 的特点与社会主义国家坚持公有制为主体的要求， 使明确国有财产的 归属、规范国家所有权的行使、 防止国有财产的流失成为我国未来民 法典的一项重要功能。
第二，国家所有权具有特殊性。就其本质而言，国家所有权是一种 民事权利。但是，国家所有权具有以下特殊性： （1）国家所有即全民 所有，国家作为全体人民的代表行使国家所有权。
国家所有权的主体 是国家，但作为所有人的国家实际上是抽象的， 它往往要通过中央人 民政府和地方各级人民政府分别代表国家履行出资人职责， 行使国家 所有权。
现在也有学者提出， 可以考虑建立公法人所有权制度解决国 家所有权 "主体虚位 "的问题。（ 2）国家所有权的客体具有广泛性、多 样性，包括经营性、资源性、行政性与公益性财产等多种类别，其中 有些财产类型是其他所有权形式不可能涉及的， 而且因这些财产发生 的民事法律关系也不可能由行政法去调整。
（ 3）就所有权的取得方式 而言，国家可以运用公权力取得所有权，如征税、征收等。
（4）国家 行政权与所有权之间的关系密切。依据公法与私法职能划分的原理， 此二者应该是分离的， 为此， 我本人和余延满教授早在十余年前就曾 发表过"二者分离 "的文章，还被一些刊物所转载。但在事实上，国家 行政权与所有权能否完全分离？在某种场合下， 国家所有权的行使又 确需一定公权力的辅助。我国《民法通则》中规定了国家对资源性财 产的所有权， 但在具体的行使过程中， 这种民事权利要借助于行政权 力来实现。例如对矿业、林业、渔业资源等国家所有权的行使，就需 设置相应的行政主体权限制度， 主管部门拥有相应的行政职权， 对侵 害国家所有权的行为人可采取相应的行政制裁措施。
第三，国家所有权的实现需要民法典特别规定。
国家在不同法律关 系中的表现形态不同， 一是国家作为公法上的主体， 即行使公共管理 权力的主体，二是私法上的主体，即服从交易规则，按照民商法的要 求以平等的姿态参与法律关系的民事主体。
国家作为私法上的主体表 现为国家对国有财产享有所有权， 国家所有权是国家作为民事主体参 与私法关系的物质基础。
由于国家所有权是由有关人民政府来行使的， 所以在行使过程中经常会借助公权力。这一方面表现为所有者缺位， 另一方面又表现为政企不分， 这的确是国家所有权所面临的一种尴尬。
《民法典》应该解决这样一个问题： 即什么情况下国家是所有权主体， 是在行使所有权？什么情况下国家是公权力的主体， 是在行使行政权 力？我认为，这是界定国家所有权概念和正确行使国家所有权的关键， 也是国家所有权理论和制度中的难点。
当然，在涉及资源性国有资产 上，国家以行政权力干预资源配置，并且控制剩余分配权，这是服务
公共社会、实现国家利益自身的需要，它应更多地由行政法去调整。
但总体上讲，国家所有权的行使和实现要求国家必须服从民法规范的 调整，以平等的所有人身份从事民事活动， 只有在明确的场合和范围 内才能剥离出行政权力， 这样将政府作为公权主体和私权主体有效地 区别开来。同时， 我也同意钱明星教授这样的意见：物权法在公有制 财产上设置各种权利时，应尽量消解国家的强者地位，弱化国家的 " 实质所有者 "角色，促使国家所有权向 "价值收益权 "方向发展。《民法 典》可以通过明确国家所有权的行使机构， 区分国家所有权的管理机 构和运营主体，以解决所有者缺位的问题并且防止国家公权力的滥用。
至于对中央和地方财产的划分以及国有资产的管理机构及其权限的 划分，则不应当由民法典加以调整，而应当按照相关政策的规定，或 由国有资产管理法等专门的法律加以规定。
第四，国外也有规定国家所有权的立法例。
《意大利民法典》对财 产的规定为，一般财产作为一节，国家财产、公共团体的财产、宗教 团体的财产作为一节。
《俄罗斯民法典》在所有权和其他物权编中明 确规定国家可以作为所有权主体， 并且规定各种主体的财产权利受到 同等的保护。同时我们也必须认识到，财产权利的平等性是前提，只 有坚持不同主体的财产权利应受同等保护的原则， 才能确保国有财产 的归属与市场交易的公平，才能保障其他民事主体的正当财产权利， 维护国家市场经济的正常运行。
2．集体所有权是一种单独的所有权形式， 《民法典》对此加以规定 在我国有重要的现实意义。
近年来， 我国学术界对集体所有权问题始终存在着不同意见， 这次 制定民法典的过程中再次成为讨论的焦点。
其主要争议在于两个方面： 其一，在民法典中是否规定集体所有权；其二，如何理解集体所有权 的概念，特别是集体所有权的主体为谁？
关于在民法典中是否规定集体所有权？有学者持否定说， 其中又分 为两种情况： 一是完全否定集体所有权的存在， 二是虽然承认集体所 有权，但不主张在民法典中区分国家所有权、 集体所有权以及个人所 有权。第一种情况中又包括两种观点：一种观点认为，集体所有权其 实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权。
"国家依然 是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一级的代理人。
"这是一位 叫邓大才的学者在他的所著《农村土地集体所有权的实践、悖论、诠 释与出路》一文中提出的观点（见《岭南学刊》 2002年第 3期）；另 一种观点是一些法学界和经济学界的学者主张借助制定民法典的机 会，实现土地所有权制度的非集体化改革。至于第二种情况，即不主 张在民法典中区分国家所有权、 集体所有权和个人所有权。
这主要是 梁慧星教授的观点， 由他所主持的物权法研究课题组的 《物权法草案 建议稿》就是采用了这种见解。在这个建议稿的说明中写道： " 本法 原则上不采依主体性质对所有权的分类。
但关于土地应就国家所有权 与农村土地集体所有权作特别规定。
" 可见，梁老师并没有否定集体 所有权。另外，中国政法大学物权法课题组《关于 < 中华人民共和 国物权法>（征求意见稿）的修改意见》中，还提出其他一些理由， 认为所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应， 公有制也 有多种表现形式， 公有并不仅仅是国家所有和集体所有。
现在是多种 所有制经济形式并存， 各种所有制经济形式并无高低贵贱之分， 这当 然要求法律给予平等的保护， 在物权法中， 确定所有权分类的标准应 依立法目的为本。就我的看法，上述观点并无不当之处，关键是民法 典中要不要单独规定集体所有权。
比较而言， 主张在民法典中规定集体所有权的学者相对多些。
在这 里，我列举一下这方面的学者和他们的相关著作： 西北政法学院韩松 教授所著《集体所有权研究》 以及论文《农民集体所有权的实现机制》 （《法律科学》 1994年第 5期）、《论集体所有权的主体形式》 （《法制 与社会发展》 2000年第5期）；王利明教授主编的《物权法专题研究》 （吉林人民出版社 2002 年版）以及由他所主持的《物权法草案建议 稿》中都对集体所有权做了规定； 王卫国教授著《中国土地权利研究》 （中国政法大学出版社 1997年版）；马俊驹教授著 《发展合作社的若 干法律问题》（《中国法学》 1991年第 3 期）、《论合作制和集体所有 权》（《吉林大学学报》 1993年第 5期） 、2001年再次以同样的论文题 目与宋刚在《法学研究》 （第 6 期）发表关于集体所有权的论文；陈 小君教授著《物权法制订的若干问题研究》 （载于《物权法专题研究》 （上））；高富平教授著《土地使用权和用益权 --我国不动产物权体系 研究》（法律出版社 2001 年版）。赞成规定集体所有的理由主要有这 样两个方面：一是认为，我国有大量的集体财产存在，而又有大量的 正在日益增长的私人财产的存在， 如果只是笼统讲财产所有权， 很难 体现出我们国家基本经济制度； 二是认为， 规定集体所有权是确认和 巩固集体经济成果、 实现商品流通和集体经济组织建设的需要、 是完 善所有权法制的需要、 是解决集体所有制财产遭到侵犯之严峻现实的 需要。我同意上述观点， 认为应该在民法典中规定集体所有权。
第一， 中国现实中存在大量集体所有财产， 除了土地之外， 还有其他财产的 集体所有，集体所有权将长期存在。在民法典中规定集体所有权，是 为了明确集体所有权的性质、主体、构成、行使方式，这是由集体所 有权具有不同于其他形式所有权的特点决定的。
民法典主要针对其特 点做出规定， 并不表示其效力优于或劣于其他形式的所有权， 各种形 式的所有权具有同等效力。
第二，如果不在民法典中规定集体所有权， 则其地位就无法在法律关系中得到体现， 实际上是忽视了集体所有权 的现实存在。我国《宪法》中明确集体所有的财产，刚颁布的《中华 人民共和国农村土地承包法》 也是以土地集体所有权为基础的。
如果 不规定集体所有权， 则宪法的精神就无法在民法典中得到具体的体现， 则农村土地承包法 （尽管我们对这个法还可能存有疑义） 也会成为无 本之木。第三，改变过去对国有、集体财产优先保护的理念和实践， 强调各种所有权形式的平等性无疑是正确的， 但是如果仅以不做规定 或回避集体所有权来实现这一原则， 让人难免有矫枉过正之嫌。
另外， 在区分国家所有权、 集体所有权以及个人所有权的同时， 我们并不排 除采用其他的所有权分类方式， 如动产所有权与不动产所有权以及孙 宪忠教授所提到的财团法人所有权等。
第二个应该讨论的问题是， 如果在民法典中规定集体所有权， 如何 界定集体所有权的概念， 而关键又在于确定集体所有权的主体。
孙宪 忠教授讲过一句话： " 要想在物权法中规定集体所有权，就必须按照 法律自身的逻辑对劳动群众集体经济组织进行重新构造。
"我同意这 种看法。长期以来，除少数学者（孙宪忠、史际春、韩松等）外，学 者对集体所有权理论没有进行过深入的研究， 各种观点也没有进行过 交锋，没有形成较为完整的理论体系。现在，对于集体所有权主体的 理论主要有以下几种观点： （1）组织体说，认为集体所有权是由集体 经济组织享有的单独所有权； （2）新型总有说，认为集体所有权是一 个集体组织内的全体成员享有所有权， 类似古日耳曼法上的总有；（ 3） 法人所有说， 认为集体所有权是个人化与法人化的契合， 集体财产应 当为集体组织法人所有， 而集体组织成员对集体财产享有股权或社会 权（陈小君教授的观点）；（ 4）社区成员说，认为农村社区集体所有 制表现为农村集体所有权，它是一种农村社区全体成员所有的形式。
城镇社区集体所有权， 其主体应该是城镇社区居民的自治组织， 主要 指城镇街道和居民委员会。
各类专业集体组织范围的集体所有制表现 为专业集体组织所有权，其主体是各类专业集体经济组织。
（韩松教 授的观点）；（5）创办人所有说，认为集体所有权的主体是创办人本
人，这实际上是否认了集体所有权； （6）集体所有说，认为其主体是 劳动群体集体（王利明教授的观点） 。
我认为， 集体所有权是一种单独类型的所有权， 它不同于按份共有 和共同共有， 也不同于成员间的分别所有。
集体所有权的主体是集体 经济组织， 该集体经济组织是由所有集体成员组成， 遵循成员平等的 组织原则，由其成员大会或者成员代表大会通过民主的方式形成集体 意思，选举出集体经济组织的执行机构，由其直接行使集体所有权， 而这种形式恰恰是典型合作社的组织结构和财产构成的模式。所以， 我们应当按照世界通行的合作社规则和合作社基本的构成理论与实 践，逐步建立和完善我国的集体经济组织， 在此基础上形成集体所有 权。物权法对集体所有权制度的规定， 应为促进我国集体所有权的健 康发展做出贡献。
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3．农村土地使用权的流转问题。
《民法典》 中关于用益物权的规定， 主要涉及城镇国有土地和农村 集体土地问题。在我国，土地所有权不可能进入市场，但土地使用权 可以在法律规定的范围内参与流转。
一般来说， 城镇国有土地使用权 的出让、转让、抵押、出租等问题，我们已经有了比较完善的法律规 范，也积累了较多的实践经验。但农村集体土地使用权的流转问题， 我国现行立法还没有很好地适应现实经济发展的需要， 总体上看， 是 一种趋于保守的态势。
在市场经济的大背景下， 土地作为一种特殊的 商品，虽然其使用目的必须遵守国家的土地规划和用途管制， 但是其 价值的实现和一般商品并没有本质的区别， 它也必须通过市场机制来 实现自己的价值， 这就不可避免地涉及土地使用权的流转问题， 即使 是农村集体土地也不例外。
在我国， 农村使用权因其用途的不同可以 分为农村建设用地使用权和农业用地使用权 （我国《农村土地承包法》 称土地承包经营权） 。现在，我们就来讨论一下这两块土地使用权的 流转问题。
农村建设用地使用权。
它包括农村居民宅基地和其他建设用地。
依 据现行法律的规定， 农村建设用地的使用权原则上禁止转让。
我国《土 地管理法》第 43 条规定： "任何单位和个人进行建设，需要建设用地 的，必须依法申请使用国有土地； 但是兴办乡镇企业和村民建设住宅 经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的， 或者乡（镇） 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除 外。
"该法第 63 条规定： "农村集体所有的土地的使用权不得出让、 转让或者出租用于非农业建设， 但是，符合土地利用总体规划并依法 取得建设用地的企业， 因破产、 兼并等情形致使土地使用权依法发生 转移的除外。
"可见，农村建设用地使用权的流转几乎成为不可能。
居民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的， 因而不具有 可交易性， 当然不能参与市场流转。
从法律对农村其他建设用地的规 定来看，实际上排除了使用权人自主转让土地使用权的可能性。
按照 国务院国土地资源部有关领导人的解释， 法律之所以作出这这种禁止 性规定，其本意就是为了防止农村集体建设用地进入市场冲击房地产 市场。我理解，所谓的 "冲击房地产市场 "，实质上就是打破政府对房 地产一级市场的垄断， 直接危及到政府部门的既得利益， 而这种利益 习惯性地被称之为 "国家的利益 "。近年来，在沿海地区，乡镇企业的 集体建设用地使用权的流转已成为较为普遍的现象， 因为它符合市场 经济发展的客观要求。
在我国大力提高城市化程度的过程中， 城市因 规模的扩大而占用农村集体土地的数量会急剧增加， 企图通过征收的 方式将这部分农村土地变为国有土地后再进入土地市场的作法是不 切实际的。《民法典》物权编应对这个问题给予回应。我想：对于农 村的商业性用地， 国家不便对农村集体土地实行征收， 在符合国家土 地规划和用途情况下，农村建设用地可以自主进入土地市场。
农业用地使用权。
它包括按农业人口均分的家庭承包经营权和通过 招标、拍卖或协议等方式受让取得的 "四荒 "等土地承包经营权。依据 现行国家政策，在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下， 经发包方同意，允许承包方在承包期内依法转让。
即在今年 3月 1日 开始实施的《农村土地承包法》第 32 条规定： "通过家庭承包取得的 土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式 流转。
"第 34 条规定： " 土地承包经营权的主体是承包方。承包方有 权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
"第 36 条规 定，土地承包经营权流转的收益归承包方所有， 任何组织和个人不得 擅自截留、扣缴。第 37 条规定，除采取转让方式流转应当经发包方 同意外，其他方式流转的， 只需要报发包方备案即可。这与梁慧星教 授主持起草的 《中国物权法草案建议稿》 关于农地使用权流转的规定 （农地使用权可以出租、继承、可以作为出资，但禁止转让和抵押） 相比较，《农村土地承包法》的开放程度有了进一步的发展。禁止农 地使用权转让的态度并不可取， 认为允许农地使用权转让会导致社会 问题的理由难以成立。在这里，农业用地使用权（土地承包经营权） 能否进行抵押？《农村土地承包法》没有明确，我认为应该允许；至 于农业用地使用权的出租问题， 台湾地区民法修正草案是禁止的， 其 立法理由是防止出租人从中得利并违背设立该项权利的愿意 （参见王 泽鉴教授著《民法物权》（2）第 66 页），我认为此种理由是不充分的。
应该认识到，我国农民的纯农业收入在农民的总收入中的比重逐年下 降已成为客观趋势， 而且目前我国农村户均耕地面积非常有限， 单靠 务农本身已经不足以维持农业的简单再生产， 普遍存在的农村耕地抛 荒现象也足以说明种田不能为农民提供生活保障。
另一方面我国城市 化飞速发展， 数千万农民涌进城市， 而城镇的大批投资者又在瞄准农 业用地这块肥田，这些人愿意到农村投资，农业又需要有人投资，当 然他们的投资要以取得土地使用权为前提， 对此，我们又为什么不通 过立法去适应、推进、主导这一经济发展的形势呢？因此，我们应该 在较宽泛的范围内允许农地使用权流转， 使它能够成为我国民法典物 权编的一项重要制度。
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