摘要 通过可以公开查询到的中国仲裁机构审理的国际货物贸易案件，实证分析CISG公约在中国仲裁中适用的原因和具体情况，发现公约第74、78条等适用的频率最高，但不同案件仲裁庭对具体条款的理解和运用并不完全一致。由于公约并没有一个权威地解释机构，不同国家仲裁实践在条文理解上存在分歧是正常的，但可能不利于国际贸易纠纷的公平合理解决，需要从公平正义角度善意解释公约。
关键词 CISG 仲裁 法律适用
基金项目：本文为上海市教委“上海大学生创新活动项目计划”项目《CISG在中国仲裁中适用的实证分析研究》（项目编号2011074）的阶段性成果。
作者简介：袁玥，华东政法大学国际法学院学生，研究方向：国际经济法。
我国于1986年加入了联合国《国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）。20多年来，在我国改革开放过程中，大量的对外贸易纠纷都涉及到运用该公约调整当事人之间的权利义务。不论是在法院审理的进出口买卖合同纠纷中，还是在仲裁机构裁决的对外贸易仲裁案件中，经常会面临是否适用该公约、如何适用该公约的问题。国内学术界以往研究的重点立足在“仲裁庭基于什么原因选择适用公约”的问题方面，对公约中具体条款适用情况的分析却甚少。本文对近20年来我国仲裁中适用CISG条款的案例进行实证分析，就公约的适用、具体条文适用频率、公约条款理解差异等问题揭示公约在我国仲裁中实际运用的效果。
一、适用CISG公约的情形分析
（一）适用公约的原因
由于仲裁审理的不公开性和有关信息披露的原因，本文根据可公开查询的资料收集到61个涉及CISG公约适用的仲裁案例。通过对61个案例的整理发现，仲裁中适用公约作为解决争议的法律主要基于以下2个原因：
1．争议双方营业所在地位于公约的不同缔约国内，且未明确排除公约的适用。基于该原因适用公约的共有28个案例。
2．争议一方营业所在地不在公约缔约国境内，但是双方协议选择适用公约。基于该原因适用公约的共有11个案例。
还有部分案件，仲裁庭在适用我国《合同法》的同时，或因为一方当事人的主张、或由仲裁庭自己决定参考适用了CISG和国际惯例。因裁决书本身没有明确适用CISG的哪些条文而没有纳入本统计范围。
总体上看，仲裁庭更多地是根据纠纷双方营业所在地是公约的缔约国，且未明确排除公约的适用这一原因，而自动适用CISG进行纠纷的解决。只有极少的一部分是当事人自己选择适用公约，仲裁庭尊重当事人的意思自治原则，适用公约解决纠纷。根据公约第1条第（2）款的规定，无论当事人是不是公约的缔约国，只要在个案中选择适用公约，对方当事人无异议，那么仲裁庭就应当依据公约来解决案件。所以，从这个角度上看，随着国际贸易的发展，当事人的规则选择意识也会越来越多。仲裁庭适用公约或者适用本国法，都应当根据具体案件灵活处理。
（二）公约条款的适用频率
通过对61个案例的分析发现，公约第74条、第77条、第45条等是适用次数最多的条款。具体情况见下表：
通过柱形图清楚地表现为：
如图所示，在仲裁实践中被适用次数最多的是公约中关于“损害赔偿”的规定。国际贸易领域中的纠纷，多是因为一方违约而给另一方造成经济损失。那么在这种情况下，受害方的实际损失如何计算？违约方应该承担什么范围内的损害赔偿责任？这些问题在公约第74、75、77条中做出了具体规定。损害赔偿是违约结果发生后的补救措施，而违约方在预见到会给对方造成经济损失的情况下还可以采取合理的措施进行补救，这就是公约第45条和第61条分别规定的买卖双方违反合同的补救办法。而公约第4条是关于公约适用范围的规定。CISG并不能解决国际贸易纠纷中的所有问题，公约只适用与销售合同的订立和买卖双方因此种合同而产生的权利和义务。关于货物的所有权、代理销售的相关问题不在公约的调整范围内，此时仲裁庭就应当依据国际私法的规则选择适用其他的准据法解决纠纷。
二、对CISG具体条款适用的分析
仲裁实践中，关于买卖合同无效或者被宣告无效，或者双方当事人中有一方违约而导致的损害赔偿计算争议最多。下面将主要分析实践中，我国仲裁庭适用公约第74条、第78条的具体情形。
（一）CISG第74条关于损害赔偿额的计算问题
CISG第74条是关于违约一方承担损害赔偿的具体规定，主要涉及损失额如何计算的问题。条款的第一句话确立了“完全赔偿原则”，即损害赔偿不能以违约方因违约所获得的利益为标准，而不需以受损方所遭受的损失为标准来确定赔偿额。第二句话规定了“可预见性原则”，即对违约方损害赔偿的责任作出了限制，目的是为了维护违约方的利益。规定损害赔偿不得超过违反合同的一方在订立合同时可以预见到的损失。避免违约方负担过重，从而达到平衡双方当事人利益的效果，符合公平合理的国际贸易规则。但是，在实践过程中，申请人无论是买方还是卖方都可能提出各种各样的赔偿费用，特别是利润的计算、当时市场价格的计算、替代货物交易损害赔偿额的计算等问题。从公约本身来看，并没有详细的规定和解答。这就需要仲裁庭在审理具体案件时，要能够做到具体案例具体分析。
损失额的种类基本有以下两种情况：一是受害方请求按照当时货物的市场价格作为实际损失计算要求违约方赔偿；另一种是受害方自己购买替代物或者转卖货物来减少损失，此时转买或转卖的价格与合同价格之间的差价作为实际损失计算损失额。
在2000年中国国际贸易仲裁委员会受理的“金属硅售货合同争议”一案中，豍对于申请人以USD800/吨这个价格购买替代物，仲裁庭依据1999年11月15日英国WorldSteelAndMetalNews出版的“MetalBulletin”,认定金属硅当时的国际市场价为USD820-840/吨。在1988年12月25日，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的第981号案例中，豎中国卖方和瑞士买方签订了一份1万吨生铁的买卖合同。而后，卖方通知买方不能交货，并且愿意补偿损失。买方主张计算损害赔偿的货物价格应该是卖方违约后当月中国市场的时价，而卖方却辩称国际市场的时价更适合作为参考。该案仲裁庭认为：根据《销售合同公约》第74条的规定，对有争议的替代货物交易计算利润损失，必须是原合同价格与该交易的实际购入价格之间的差额。关于替代货物交易，仲裁庭认同卖方关于《销售合同》第76条规定的“时价”应是国际市场价格的观点。
上述两案对损失的确定引出价格认定的问题：以特定货物的国际市场价格为标准，来计算损失额是否公平合理？依据公约第76条：（1）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第75条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。（2）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。
由此可见，公约第76条第（2）款是以交付货物的地点作为时价地点。在FOB、CIF等交易条件下就以装运港所在地作为时价地点，但在交货地无市场价的场合，则可以以目的港所在地市场价作为参照。在DDP、DEQ等交易条件下，卖方有义务在买方所在的港口交货，此时则应以目的港的市场价格作为时价。上述案例中，中国国际贸易仲裁委员会仲裁庭虽然参照的是货物的国际市场价格，但是国际市场价格是一个平均值，与涉案地区的价格（无论是交货港还是目的港的市场价格）很可能不同。依照公约的规定，采用案件涉及的特定地区的价格，才是计算损失额最合适的标准。
在国际货物买卖中，还有一种情况很普遍。就是买方购买货物不是为了自己生产制造、而是作为中间方进行转卖，那么货物还将继续流通，此时计算损害赔偿的数额则应当看订立合同时卖方是否明知货物还将转卖？如果明知，那么将赔偿买方转卖货物所能获得的利润，这样更能体现公约条文所规定的“受损方处于合同如适当履行时同等的经济地位”，体现公平合理的贸易规则。
（二）第78条关于收取利息的规定
公约第78条也被频繁适用。该条款规定了受损方有收取利息的权利，并且不影响自身的损害赔偿请求权。然而，公约第78条只是笼统地赋予了受损方收取利息的权利，却没有给出具体计算利息的方法。实践中，各案件仲裁庭计算利息的方法并不相同。
在2002年中国国际贸易仲裁委员会受理的“买卖合同是否成立争议”仲裁案中，豏由于当事人双方对于买卖合同是否成立存在争议，卖方未履行交货义务，给买方造成了巨大的经济损失。买方作为申请人要求卖方承担利息损失共10547.25美元，以年利率7%计算，截止时2001年6月29日。仲裁庭在审理时，依据公约第78条肯定了申请人有权要求被申请人赔偿利息的主张。但是，仲裁庭认为申请人主张的7%的年利率过高，计息期过长，所以对申请人主张的利息数额不给予全部支持，裁决由申请人支付自2000年6月（买卖合同签订月）至本裁决作出之日止，以年利率3%计算利息。仲裁庭更改计息期的做法可以理解，即从合同签订时到裁决作出为止计算利息更为合理。但是将年利率从7%调整为3%却缺乏足够的依据。由此可见，仲裁庭在依据公约第78条计算利息时，如何确定利率是关键。
同样，在1998年中国国际贸易仲裁委员会受理的“天然橡胶买卖合同争议”案中，仲裁庭在解决“卖方是否存在根本违约行为”这一主要争议点后，支持申请人的主要诉求，裁决由被申请人向申请人支付139776美元，人民币202898元的损害赔偿，并确定美元按年利率6%计算，人民币则安8%计算。但是，对于这6%和8%的年利率是如何确定的？从裁决书上依然看不出明确的解释。
对于利率如何确定这一关键问题的疏漏导致了公约第78条在实践中的混乱适用。不少学者认为这是公约的一个法定缺漏。那么针对这个缺漏，实践中该如何补充适用呢？CISG第7条第（2）款规定：针对公约本身的缺漏，必须依据公约规定的一般原则解决，在没有相关原则的时候，依据国际私法规则所指引的准据法解决。但是，学界关于这一点也存在很大的争议。有的学者认为，公约第78条对“利率”的缺漏，属于法定缺漏。另有学者认为，应该属于“法定外缺漏”。所谓“法定缺漏”是指被排除在CISG范围和适用之外的事项，例如公约第2、3、4、5条关于货物所有权、代理等不在公约受理范围内的事项。而“法定外缺漏”是指在公约调整范围内，但未明确解决的事项。如果属于后者，那么则应当依据公约第7条第2款，按照公约所依据的一般原则来解决，只有当这些原则不存在时，才能援用国际私法规则，而如果是属于前者，那么只能通过援用国际私法规则确定另一准据法加以解决。
三、针对公约适用差异的建议
事实上，由于《联合国国际货物销售合同公约》成员的普遍性，以及缺乏统一、权威的解释，该公约在不同国家的仲裁实践和司法实践中存在理解和适用上的差异。这是客观现象，但从促进国际贸易健康发展来说，需要对存在理解差异的条款进行合理的统一解释。笔者以为：
（一）关于违约时损失价格的确定
受害方请求按照当时货物的市场价格作为标准计算损失额。那么必须解决两个问题：这个“当时的市场价格”的时间范围和地域范围如何界定？换句话说，是依据标的物的国际市场价格计算损失，还是依据特定合同贸易条件下装运港或者目的港的市场价格来计算损失额更为合理？笔者倾向于后者。在国际市场价格与涉案市场价格不一致时，涉案市场价格更能体现守约方的损失；而在涉案地没有标的物市场价时，国际市场价格才具有参考意义。
这既符合对守约方补偿损失的要求，又不超出违约方的合理预期，避免加重违约方的负担。因为，从公约的角度看，惩罚违约方不是目的，补偿损失才是关键。
（二）利率的确定
利率的确定很显然属于公约有规定，但未明确的事项，应当归于“法定外缺漏”。公约的起草过程也说明了这一点。
对于“法定外缺漏”，公约第7条第（2）款要求依照公约自身的一般原则加以解决。但是，公约条文中并没有关于利息的一般原则。针对这一问题，大多数学者认为，参照第74、78条等计算损害赔偿的规定，确定利率时应适用“充分补偿”的原则，即利率的确定应该以受害方的信贷成本为依据。豓但也有学者认为，应当基于“公平合理”的国际贸易惯例来计算利息，不可明显对违约方不利。从上述2个中国国际贸易仲裁委员会受理的案件中不难发现，仲裁庭多采用后一观点，为了维护交易双方公平合理的经济地位，会主动将过高的利率进行下调或者重新确定。第三种观点则认为，公约第7条第（2）款所规定的“一般原则”不仅指实体法律原则，还包括冲突法律原则。即依据公约第78条所指向的不是一个具体利率，而是指向一个连接点。那么这个连接点如何确定？是适用货币支付地国家的利率还是债权人所在国家的利率，或是债务人所在地国家的利率呢？对这个问题，学界也有很多争论。
总体上看，依据公约起草的宗旨、从公约的立法本意解释CISG条文的含义与适用，符合自然正义的要求。中国的仲裁机构在审理案件时，应当首先依据公约自身的规定明确公约适用的范围，例如公约第2、3、4条的排除事项。其次，应当依据公约的立法宗旨指导具体条款的适用。只有这样，才能维护公平的交易秩序和促进国际贸易发展。