【摘要】自2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出建立和完善案例指导制度以来，先后有20多家高级法院颁布文件试行案例指导运作，同时不少中级、基层法院也在司法实践中尝试了案例指导制度并取得一定的积极成果。所选案例尽管不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，已在一定程度上产生了“事实拘束力”。2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》首次明确将指导性案例定位于“应当参照”的效力，以期该制度能够更好地指导审判实践工作，实现法律适用统一和司法公正。
【关键词】案例指导制度 判例制度 应当参照 事实上的拘束力
为了总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。而此前，学术界和实务界关于对我国案例指导制度的建立的相关问题议论纷纷，存在着各种不同的倾向和主张。此次《规定》的出台，主要针对关于指导性案例发布的主体、选择范围、工作机构、工作程序、效力问题以及指导性案例的清理和发布等问题做了规定，从一定程度上明确了此前学界关于案例指导制度的种种猜想和疑问，初见案例指导制度的构建雏形。然而，对于在我国建立这样一个繁复的案例指导制度而言，仅仅只有9条条文的《规定》来说是远远不够的，该《规定》中仍有许多模糊且不明确的地方。笔者仅从该《规定》的第七条关于指导性案例的效力从比较法的视角谈谈对我国指导性案例的效力问题。
一、我国的指导性案例的效力
（一）《规定》的“应当参照”
在我国，明确提出建立和完善案例指导制度是在2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》，但其中并未对指导性案例的效力进行明确规定，从而引起理论界对于案例指导的效力的各种定位。而此次《规定》的第七条虽然明确表明：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”但是具体何为“应当参照”，则未予以解释说明，而未参照的后果也未予以规定。
笔者认为，从我国明确提出建立案例指导制度以来，该项工作之所以不尽如意，也未受到法官们的重视，固然与各级法院缺乏以法律适用统一为主旨的专门机构和法律制度、司法机制有关，但立法上案例指导法律地位定位不明确更为关键。自最高人民法院以《公报》的形式发布案例以来，与其说是案例指导的效力问题始终未受到应有的重视，笔者更倾向于认为是案例指导的效力难以明确和定位，所以在此次的《规定》中，最高院仍然选择使用“应当参照”这一模糊字眼。
（二）事实上的拘束力
关于指导性案例的效力，理论界和实务界提出了很多建设性意见，其中具有代表性的观点包括:“以律入例说”[1]、“判例化改造说”[2]、“指导性案例说”[3]、“习惯法改造说”[4]、“司法活动自身规律实现法安定说”[5]。
而在笔者看来，指导性案例的效力定位概括起来无非三种情况：一是“判例”效力，二是“案例”效力，三是“判例之下，案例之上”效力，而此次《规定》笔者认为意旨第三种情况，但是恐怕最高院也难以找出一个准确而明晰的定位来予以形容，于是最高人民法院研究室主任胡云腾在提及案例指导的效力时表示“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”
从该规定与该回答来看，笔者认为在案例指导制度并未全面建立、法律规范与司法体制仍不健全、法官整体素质待进一步提高的司法实践环境下，暂且赋予指导性案例以事实上的拘束力是比较妥当的，也比较符合我国目前的司法现实环境。
二、我国案例指导制度的司法实践
纵观我国司法实践对于案例指导制度的尝试，赋予其事实上的拘束力也取得了一定的成效。2002年郑州市中原区人民法院在国内首创了先例判决制度,“该法院的‘先例’均为该院审判委员会讨论决定的案件,并由审判委员会确定其为‘先例’。法官在审理同类案件时,应当参照‘先例’作出裁判,认为不应当参照先例裁判的,应当报请该院审判委员会决定。法官如无正当理由不参照‘先例’判决,一旦出现错判,则有可能被追究相关责任。”[6]天津市高级人民法院于2002年10月开始实行“判例指导制度”,其主要做法是,“将该院民商事审判领域中的典型案例选编为‘判例’,经审判委员会讨论后正式予以公布,供司法管辖区内所有的法院在审理同类案件时作为裁判的参考。——‘判例’对辖区内的各级法院不具有法律意义上的强制约束力,只有指导性。但法官在审理与‘判例’相同的案件时,如果没有参照‘判例’判决,应在案件判决后将判决情况向高级人民法院作出书面报告。”[7]另外，2003年江苏省高院的典型案件指导制度、2004年四川省高级人民法院实行的“案例指导制度”,北京、上海等地也有类似做法。
从这些对于尝试案例指导制度已有的实践经验和各项探索试点活动来看,赋予指导性案例的事实上的拘束力也具有一定的可行性，同时也并不影响其在司法实践中有效发挥自身的功能和作用,更主要的是,因为它能够充分地契合我国的立法制度及司法体制现状,又能引起各级法院和法官们的足够关注和重视。
三、各国关于适用判例的比较分析
无论是以判例著称的英美法系国家还是以成文法为传统的大陆法系，两大法系对于判例的适用都有着悠久的历史以及完善的相关制度规定和配套的实施机制，判例适用在审判实践中具有重要的作用和意义，也充分发挥了制度本身所具有的功能和价值。
（一）英美法系判例制度的效力
在英美法系国家，判例又称先例，意指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性原则，它至少可以影响法院对该案件的判决，甚至就是在遵守先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”[8]
而判例法制度最重要的一项原则便是遵循先例原则。其基本含义是，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，在不同级的法院之间，下级法院必须受上级法院的拘束，在同级法院间，后作出的判决受在先判决的拘束。而下级法院的判决对于上级法院以及各同级法院的判决之间没有拘束力，但具有一定程度上的说服力。
在英美法系国家，判例法往往是正式的法律渊源，一般由上级法院制定，判例不仅对本法院有拘束力，对下级法院也有拘束力，而且其本身是一种法官造法的活动。
（二）大陆法系判例制度的效力
1.德国判例具有强制性约束力或事实约束力。德国法院主要分为联邦宪法法院，联邦最高法院、联邦行政法院、州高等法院、州行政法院等。德国法律虽然没有明确将判例定位于一种正式的法律渊源，但是德国的判例在司法实践中起到重要的作用。对于宪法法院系统，基本法和法律明确规定了联邦宪法法院的判例具有法律效力。联邦宪法法院自身也要遵守已有的判例。这与英美法系的判例制度非常接近。而对于普通法院系统，法律并没有明确规定判例的效力，但判例具有事实上的效力。最高法院的判决经常引用判例。下级法院要受到这些判例事实上的约束。作出判例的法院自身也要受到判例的约束。而这种事实上的效力主要是通过德国法官连续地、长时间、重复地审判实践操作活动、德国背离判例的报告制度、德国判例公布制度、德国学者对判例的仔细研究等活动予以保障和体现的。
正如德国学者所说的:“《德国民法典》总体结构的维持乃是司法判例的功劳，这些判例在使民法原有内容适用于现代社会需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》和《法国民法典》一样，其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣，以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”[9]
2.日本的判例制度的效力。日本的判例制度不仅有法律基础，而且有相应的配套制度来保障判例制度的实现。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判[10]。该条明确规定了上级法院的判例对下级法院的拘束力。而在诉讼制度方面，由于日本实行诉讼三审制，如果下级法院的判决违背了上级法院或最高法院先前作出同样类型案件的判决，将会在上诉中被撤销。这在事实上确保了最高法院和上级法院的判决作为先例被下级法院服从的效力。同时，日本还规定了最高法院要在一定程度上受自己先前判决的约束，如果最高法院要改变自己的判决，需要特殊且严格的审判形式，这种程序上的要求确保了最高法院在一定程度上会服从先前自己的判决。并且，日本将违反判例作为上诉的绝对理由并确保下级法院遵守判例，因为只有规定了违反判例要承担的法律责任后，遵循判例的义务才具有实效。
四、我国对各国适用判例制度的借鉴
所谓事实上的效力,是指法律虽然没有明确规定但在实际运行中具有的效力。从上述对两大法系判例制度的概括以及我国的法律传统来看,我国“案例指导制度”借鉴大陆法系的模式是比较可行的,也就是判例的先例约束力没有制度化,审判员没必要遵守判例,下级法院作出与上级法院先例不同的判决,在制度上也是可能的,法律上下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法，但指导性案例具有事实上的拘束力，与此同时可以吸收德国的“背离报告制度”，即如果法院作出一个与其以前的判例相悖的判决，则需要证明另作判决的必要性；而且，当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。
诚然，如果赋予指导性案例一定的法律拘束力，就像英美法系的判例效力的确能够保障该案例的“指导”性以及“应当参照”性。但是，我国是成文法国家，是以制定的法律为裁判依据和审理基础的，上下级法院之间是监督与被监督的关系,指导性案例由下级法院提出,虽经最高人民法院经过一定的程序确认仍不能摆脱出自“法官之手”这一事实,如果赋予指导性案例法律效力并能直接作为裁判依据,就等于确认了各级法院都有立法权,不符合我国的宪政体制，也违背了我国立法权属于全国人大以及人大常委会的法律规定，加剧了立法权与司法权之间的紧张关系。指导性案例制度最基本的价值定位应该是适用法律，而非创制法律。
再者,如果不赋予指导性案例以一定效力,案例指导充其量也不过是仅供法官裁判时参考，法官对于案例指导的参考随心所欲，想参考的时候就参考，不想参考也不用担心会承担什么责任，所以很多法官对于指导性案例漠不关心，更谈不上认真学习和主动参照适用了。这样的效力等于没有任何效力,案例指导制度就会有同于无而流于形式了，我国目前的案例指导制度就处于该境地，导致案例指导制度发挥不了其应有的功能和价值。
无疑，事实上的拘束力这种“判例之下、案例之上”的效力目前对于限制法官的自由裁量权，统一法律适用并解决我国经济社会发展的不平衡以及各地法官水平、自身能力不高、审判经验不足、法官对于案例指导漠不关心等现状是最佳的选择。具体操作如下：
如果在审案时，诉讼参与人没有提出相关指导性案例的参照请求，即没有将其作为主张或者抗辩事由，而且法官在制作裁判文书时也没有主动援引有关指导性案例，那么一旦该案件的判决不符合司法公正，明显背离法律原则，则不仅当事人有权以该指导性案例作为上诉、申请再审或申诉的理由，而且该案件也可能依法定程序被撤销、改判，法官也将承担相应的责任和纪律处分等后果。
如果诉讼参与人在审判中引用指导性案例,法官则必须在审判过程中以该指导性案例作为参照，并且应对该指导性案例的参照适用与否在裁判文书中予以体现。各级法院对指导性案例应履行充分的注意义务,法院判决也可以引用指导性案例作为判决理由。
五、案例指导制度有待完善的问题
虽然，笔者赞同在案例指导制度建立的初期应赋予其事实上的拘束力，但是在具体的操作上仍存在不少问题，相似案例的认定标准如何界定？如何规范法官在认定相似案例问题上的自由裁量权？如果法官以指导性案例作为判决理由，所作出的判决在多大程度上算作背离案例法律规则，标准如何界定？由谁来界定？再者，如果当事人以判决背离指导性案例而上诉或申请再审，必将陡增司法裁判工作量和诉讼成本，这显然加剧了我国现阶段司法资源、审判经费，另外对于如何避免法官陷入机械适用指导性案例以及如何约束法官在参照指导性案例时的自由裁量权、对于案例指导制度如何监督、审查和控制的程序性限制等这些将要面临的问题。这些笔者希望在最高院在制定关于执行《规定》的实施细则中予以充分的考虑。
此次《规定》的出台，受到了理论界和实务界的一致好评和认可，案例指导制度的确在填补法律漏洞、限制法官自由裁量权、统一司法尺度和裁判标准，实现同案同判和提高司法效率等方面发挥一定的功效，但是在称赞这项我国司法制度史上一次重大变革的同时，笔者认为仍应站在理性且客观的角度来审视该制度，不应夸大该制度对于解决我国对于法律难以适用等问题的功能和价值。
诚如笔者在定性指导性案例效力时所面临的进退两难的局面，基于我国是成文法国家的宪政制度，制定法因其天然局限性势必存在着法律上的漏洞，对于这样的漏洞应该仍由立法机关自己来解决。如出现法律难以适用时，仍应坚持以立法为先这一大前提，首先应当向全国人大常委会提出建议，进行立法完善，作出立法解释。再者可以请求全国人大常委会授权允许制定立法性司法解释作为过渡。除了进行立法性司法解释，最高人民法院还可以利用个案批复，作为司法解释的重点。这些都可以用来弥补和解决法律漏洞或法律难以适用等问题。案例指导制度对于我国成文法体制而言应处于辅助非主要的地位，与此同时司法解释应及时将指导性案例中带有普遍性的问题予以总结,通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型,指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。从法院判决到指导性案例的生成，再到司法解释中对其加以体现都有一个时间的过程，绝非一蹴而就。但是，毕竟立法才是源头。源头如果解决好了，之后的问题也就迎刃而解了，而其他方面所需要调整和完善的地方自然也就减少和轻松了。而案例指导制度的建立与现行的司法解释制度相互补充,能确保司法权的充分、正确行使。
六、加强和完善配套机制
立法是源头，配套机制则是羽翼。在全面建立案例指导制度的同时，应加强案例指导制度的配套机制。包括建立并完善处理指导性案例的援引、识别的组织机构，建立准确快捷方便的指导性案例查询比对系统，加强指导性案例裁判文书的说理论证和增加透明度，加强对法官的案例指导培训，通过案例指导讲解、典型案例研讨和裁判规则学习，使法官养成运用案例指导裁判案件的司法习惯，并采取相应激励措施和保障措施，努力形成尊重指导性案例并与其保持一致的司法氛围和法院文化。
七、结语
在大陆法系与英美法系日益融合的趋势下,指导性案例结合了两大法系的可能优势,从而建立起体例科学、结构严谨、内部协调、规范全面、完备的中国特色社会主义法律体系，形成中国司法改革的制度创新点。
参考文献
[1]于朝瑞．建立以判例为主要形式的司法解释体制［J］．法学评论，2001，(3):137－142．
[2]沈解平，等．从案例到判例———论最高人民法院发布案例之判例化改造［J］．法律适用，2003，(9):41－43．
[3]刘作翔，徐景和．案例指导制度的理论基础［J］．法学研究，2006，(3):16－29．
[4]曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位［J］.中国法学，2006，(3):175－181．
[5]王玧.判例在联邦德国法律制度中的作用［J］.人民司法，1998，(8):51．
[6][7]龚稼立：《关于先例判决和判例指导的思考》，载《河南社会科学》2004年第2期
[8]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第708页。
[9]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论［M］.潘汉典，米健，高鸿钧，等译．北京:法律出版社，2003．
[10]王利明.论中国判例制度的创建，载王利明著：民法疑难案例研究.中国法制出版社，2002年版，代序
作者简介：王琳（1988-），女，上海人，华东政法大学2010级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。