[摘要]《物权法》第49条明确规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。但野生动物所有权归国家所有这种单一的所有权制度，在现实中带来一些理论和实践上的矛盾。本文通过引入“公地悲剧”、“反公地悲剧”两个理论模型。分析我国现行野生动物保护与利用制度的缺陷，提出我国野生动物所有权的多元化的设想。
[关键词]野生动物；所有权；公地悲剧；反公地悲剧
一、“公地悲剧”和“反公地悲剧”的理论
传统的“公地悲剧”和“反公地悲剧”理论在剖析两种产权形式的基础上试图寻找资源最合理、最有效的资源配置方式，本文将其引入到我国野生动物资源的保护与利用中来考量。
(一)“公地悲剧”
“公地悲剧”理论是1968年英国教授Garrett Hardin在他的文章《公地的悲剧》里首次提出的理论。作者在文章里描绘了这样一个场景：一个公共牧场向所有人开放，牧民可以自由的、不受限制地在草场上放牧自己的牲畜。虽然牧民们明知草场上牲畜的数量已经过多，会使草场的质量下降，但每个牧民都希望自己的利益最大化。他们放牧尽可能多数量的牲畜，来共享这一资源，并且没有人有权阻止其他人。这必然使得土地上人与牲畜的数量远远高于土地的承载能力，“公地悲剧”上演了——草场持续退化、直到枯竭，最终导致所有牧民破产。
Garrett Hardin教授提出要避免这一悲剧，就必须要承认，放弃某种共享和自由是有必要的。即要放弃一部分公共所有，使产权更加明晰化和使用规范化。
(二)“反公地悲剧”
针对“公地悲剧”，1998年美国教授MichaelA．HelIer在《哈佛法学评论》上发表《反公地悲剧》一文，提出了这一理论。Heller教授也描绘了一个场景：在莫斯科，许多店面空着，而在前面的街道上的售货亭却是满的。原因在于，对于店面，一人拥有出卖权，另一个拥有取得价款的权利，同时存在另外的人拥有出租权，收取租金的权利，占有权和决定权等等，如此多人有决定权然而他们的权利又互相排斥，无人可以不经其他权利人同意而成为商店业主。
相互排斥的权利成为效率的绊脚石，各种权利很难整合成有效的实现，造成了低效利用、无效利用、甚至根本没有被利用的情况，也即所谓的“反公地悲剧”理论。
二、我国野生动物所有权制度现状及缺陷
(一)我国野生动物所有权制度现状
我国的野生动物资源所有权主要包括两方面：一是所有权，二是以所有权为基础设立的用益物权。
1．我国野生动物的所有权
《宪法》第9条虽未明确规定的野生动物属于国家所有，但野生动物资源当然属于自然资源，所以《宪法》为我国野生动物国家所有权奠定了最高位阶的法律基础。同时，《物权法》第49条规定和《野生动物保护法》第3条肯定了国家对于野生动物的所有权的法律地位。
野生动物属于国家所有，也就意味着国家对野生动物资源享有占有、使用、收益和处分的权利，禁止任何单位和个人非法占有或者破坏，同时驯养者也不能得到所有权的各项权能。
2．我国野生动物的用益物权
《宪法》第9条、《物权法》第119条和《野生动物保护法》第3条给予了利用野生动物资源的权利。《物权法》第123条明确规定了对于水生野生动物可以拥有养殖权和捕捞权，但未对野生动物的驯养繁殖权、狩猎权等其他用益物权进行明确的规定。
除此之外，《渔业法》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》等法律法规以及地方规章等都对野生动物资源用益物权的保护和利用制定了详细的审批和保护制度，用益物权的实现受到了所有权主体的严格限制。
(二)我国野生动物所有权制度的缺陷
1．国家所有权的“公地悲剧”
我国法律规定，野生动物资源属于国家所有，任何单位和个人都对野生动物没有所有权，这就产生了下面问题。
(1)法理上看，保护野生动物成了国家独自的义务
权利与义务是对立统一的，不应存在一方只有权利而另一方只尽义务的极不符合公平原则的情形。将“野生动物”规定为“属于国家所有”，则按照民法原理，应由所有人国家自己承担全部保护义务，广大人民群众就当然被解除了保护义务，这反而与保护野生动物的目的相悖。
(2)缺乏有效监督，保护力度不足
野生动物资源的所有权国有造成资源的过度消耗，而且行政执法机关也缺乏有效的监督管理。趋利避害是所有生物的天性，人类同样要首先维护自己的利益，致使野生动物资源的保护不够并且造成浪费。
以我国特有物种国家一级保护动物藏羚羊为例，尽管国家通过自然保护区、加强治安管理等多种方法对其加以保护，但由于资金有限使藏羚羊依然无法得到有效的保护。在野生动物的产权全部归国家所有的前提下，虽然牧民有更多的机会去保护，但基于他们自身行动和收益考虑，很少有人去行动。偷猎者不加节制地猎捕，不考虑未来的数量减少和环境的破坏。行政有效监管的缺失和牧民的放任、冷漠以及偷猎者的滥捕滥猎的恶性循环致使藏羚羊急剧减少，最终导致资源枯竭。
藏羚羊的例子是一个典型，与Hardin教授设想的“公地悲剧”的模型如出一辙。我们野生动物产权全部归属于国家的制度，就必然造成对野生动物资源的保护不利和资源浪费，上演真实版的“公地悲剧”。
2．多部门管理，造成“反公地悲剧”
(1)立法与实践的矛盾
《野生动物保护法》和《物权法》都规定，野生动物资源属于国家所有，国家拥有野生动物的所有权，否定了任何形式下的野生动物为个人所有或集体所有的可能。即使某种野生动物为个人或集体所养，养殖者也不能享有所有权、不可处分。但同时，《野生动物保护法》以及其他行政法规又对交易权等做出了许可规定。
实践中，国家作为权利主体并不能直接行使各项权能，因而在实践中弱化、模糊了野生动物的所有权。我国现在的野生动物驯养和繁殖大部分在民间，行政机关基本不参与，甚至代表国家的事业单位来驯养繁殖的野生动物规模也在不断减少，其结果就是导致国家所有权的分解和架空。大量的野生动物被集体和个人占有，出于现实考虑，立法必需允许部分野生动物经过法定程序出卖或者狩猎，也即占有者可以拥有部分所有权的权能。
一般情况下，没有所有权就不能享有所有权的权能。但立法和实际中驯养者都拥有部分所有权权能，野生动物国家所有的产权制度、野生动物利用的许可制度和实践构成了理论、立法与实践的矛盾。
(2)保护和利用不足
抛开以上矛盾，仅看对于野生动物保护与利用的实际。可以看到驯养者即实际占有者对野生动物保护的投入与利用的收益之间的差距，使得野生动物的保护与利用均不足。
以沈阳森林野生动物园为例，该园几个月间饿死国家一级保护动物东北虎12只，其他各种～级保护动物共41只。该动
物园是一家由民间占股85％，沈阳动物园占股15％的私有化改制动物园。发生了如此惨案，我们必须要考虑这背后存在的问题：国家的资金不足。
笔者认为，民间资本的介入与国家资本的有机结合会更好地保护动物。但是，在国家野生动物所有权制度下，民间资本并不能得到应然的利益。因为担心集体和个人一旦能够控制野生动物会造成滥捕滥杀等更大的危险，于是对野生动物的利用设置了层层关卡。例如《陆生野生动物管理条例》对《野生动物保护法》的许可制度进行了细化，有近十个法条涉及到了林业部门、工商部门、建设部门等多个行政部门分层级的审批。
各个部门都是最终利益获得与否的掌控者，各方权利互相排斥，少了任何一方都不能实现这一目标。同时，由于利益实现的效率低、成本高，集体和个人就很难也不愿意介入；而且，如果各审批权力部门中有任何一方出现了非正常的挟制，这就更加高了成本，结果适得其反。人们不愿意去保护野生动物，而对人类有益的各种野生动物资源也不能够得到有效的利用。沈阳动物园老虎饿死事件其实是这个矛盾的集中的、剧烈的反应，是“反公地悲剧”的具体表现。
三、我国野生动物保护所有权制度的建议
结合我国国家制度，以及以上对野生动物物权制度的分析，要更好地实现野生动物的保护和利用，要走出两种悲剧，笔者认为需要建立以国家所有权为主体的多元化野生动物所有权制度，即以野生动物国家所有权为中心，针对部分野生动物建立个人、集体所有权制度。
(一)国家所有权
1．必要性
首先，我国是公有制为主体的国家，这决定了我国主要的野生动物资源应当由国家享有。基于宪法和有关法律之规定，我国绝大多数的自然资源都归国家所有这是我国自然资源立法的最大国情，也是我国立法部门就野生动物资源立法首先应当充分考虑的。所有权作为所有制在法律上的回应和重要实现方式，必须与公有制保持相当的一致。
其次，国家拥有野生动物的所有权是有野生动物的生态效应决定的。野生动物虽不如山川、河流等与我们的生活息息相关，但它从物种的多样性、食物链等各个方面维持着我们世界环境的平衡与稳定。任何自然资源都存在生态效用与经济效用的冲突与矛盾目。只有国家能够从全局的广度和未来可持续发展的高度掌握、调控对于野生动物的利用程度，社会公益性决定了必须坚持野生动物的国家所有权。
第三，由于我国国土面积大，野生动物资源丰富且大多分布在人迹罕至的地方，个人和集体的力量很难做到全面的保护，所以需要国家强有力的经济和人力支持才能保证各种野生动物都得到很好的保护，也即必须保证野生动物的国家所有权。
2．实现方式
首先，要明确所有权客体，划分国家拥有所有权的野生动物范围。国家保护野生动物的目的主要在于维护环境的稳定和生物多样性。所以，国家仅对生存在野外的自然状态下的野生动物和需要较大投入且回报很少的野生动物拥有所有权。国家对其拥有权利，同时也对其尽保护的义务。这样，国家可以集中人力、财力，使一般个人、集体力所不能及区域的野生动物，或是个人投资得不到显见利益的野生动物就可以得到很好的保护。
其次，明确所有权主体。野生动物资源归国家所有，《物权法》第四十五条规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权。国务院要管理巨大庞杂的国家财产，致使国家所有权的管理出现了主体虚位的现象。一定要明确各部门的职责关系，各部门权责划分明确，尽量避免“反公地悲剧”式的权力分解，使各部门的职能得到有效整合，从而提高保护的效率。
第三，要严格限制国家所有权的滥用。公共资源的过度消耗是“公地悲剧”的根本原因。对于我国野生动物的保护，各权利承载主体要明确、细化公共资源的利用情况，从长远、整体上宏观的考察，做出合理的规划。
(二)个人所有权
在确定国家所有权为中心的基础上，应当建立多元的野生动物所有权体系，即给予集体或者个人部分野生动物所有权。
1．必要性
首先，是为了更好地保护野生动物的需要。国家固然应当承担保护野生动物的主要责任，但作为一个国家，它需要处理的事项太繁，支出也太多，很难有足够的人力和财力保证对野生动物的保护。赋予个人、集体部分所有权，与我国实际相符合，并且使付出和回报能够成比例的增加，更能够调动个人、集体的积极性以及财力、物力，积极保护、驯养，为野生动物创造更好地生存环境和生活条件，使得野生动物的保护更进一步。
其次，可以更好的利用野生动物拥有的经济价值和社会价值，比如人药或者其他方面的作用。但是单单国家所有权使得这种价值的利用率急剧下降甚至为零，造成了资源的极大浪费，由于担心被过度利用，许多野生动物是不允许被利用，尽管其可能有很大的经济和社会价值。将一部分所有权赋予个人或者集体，个人或者集体会其考虑投入产出比，并且会考虑到未来收入的持续增长问题，会预见到竭泽而渔的后果，则对于野生动物不会不用，也不会滥用。既保证了野生动物种群数量的稳定和增长，同时也使其价值得到了体现。这将促进野生动物的保护与其经济社会价值的同步发展。
第三，将野生动物的部分产权赋予个人或者集体，解决了保护野生动物权利、义务不对称这一矛盾。另外，个人或者集体拥有了所有权即拥有了对野生动物占有、使用、收益、处分的权利。其取得利益的途径不再是通过国家所有权设立的用益物权，而是基于所有权的基本权能，这样可以减少部分繁琐的行政审批，提高对资源保护和利用的效率。走出“反公地悲剧”的阴影。
2．实现方式
首先，国家明确个人能够拥有所有权的权利客体，通过法律、行政法规明确范围，防止侵害到国家所有权保护的范围以及不必要的混乱。
其次，对于其他野生动物应当建立由个人和集体所有的取得途径：个人和集体可以通过驯养、交易、狩猎、合同向国家取得。另外，个人、集体对于国家所有权动物通过在人工监禁条件下繁育，取得其子一代或子二代以后的产权，或者依法申请领养、认养取得产权。
第三，国家应该制定严格的资格标准，对于拥有野生动物所有权的主体要在、资金、技术、人员、场地等各个方面订立具体可操作的标准。
结语
所有权制度是确保野生动物资源保护和利用效率的关键。随着法治旗帜的高扬，野生动物资源作为社会利益、经济利益、生态利益的集中体现，我们应当给予足够的关注，寻求野生动物资源的保护和利用的最佳途径。