作者简介：
张为国(1978-)，山东临沭人，厦门大学法学院博士研究生，研究方向为国际经济法学。
摘要：就中国与CISG有关声明而言：首先，中国“非书面形式规定保留”的真正对象是CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)。之所以排除第15条第2款和第22条，是因为尽管其允许“发价的撤回”和“接受的撤回”得以非书面形式作出，但逻辑上并不允许“发价”和“接受”的意旨表示可以非书面形式作出。其次，无论是根据《香港通知函》和《澳门通知函》的规定，还是对CISG第93条作字面意思理解或作扩大理解，CISG对香港和澳门不适用。最后，尽管中国撤回对CISG所作相关保留会导致相关货物销售合同(包括其形式)法律适用的变化，亦应撤回相关保留。法律适用的变化是撤回相关保留之果，而非其因。
关键词：CISG；声明：保留
中图分类号：F744
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2009)03-0065-06 收稿日期：2008-11-11
自1986年12月11日核准CISG(即《联合国国际货物销售合同公约》，以下简称《公约》)以来，中国已先后向联合国秘书长提交了三份与之相关的声明：一份载人中国核准《公约》文书中，其内容为“中国不受《公约》第ll条以及与第11条内容有关的公约规定的约束”；另两份分别为《1997年7月1日后适用于香港的条约的通知函》(以下简称《香港通知函》)和《1999年12月20日后适用于澳门的条约的通知函》(以下简称《澳门通知函》)。然而就此三份声明，仍有几个理论问题亟待深入研究，它们是：中国“非书面形式规定保留”的真正对象是什么?CISG对香港和澳门是否适用?中国应否撤回“非书面形式规定保留”和“国际私法规则导致适用公约保留”?
一、中国“非书面形式规定保留”的真正对象
这一理论问题产生于我国核准《公约》文书中所载之“中国不受《公约》第ll条以及与第11条内容有关的公约规定的约束”的声明，笔者称该声明为“非书面形式规定保留”。
(一)称其为“非书面形式规定保留”的原因
我国作此声明并非空穴来风，而是依据该项保留“授权条款”——《公约》第96条的规定。当时我国《涉外经济合同法》第7条要求涉外经济合同必须采用书面形式达成协议，故我国有权依据《公约》第96条规定作出声明。尽管该声明在措词上并未严格遵行《公约》第96条，但因其法律依据为后者，故其措词可严格依后者还原为“中国声明《公约》第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在中国。”笔者认为，中国这一表述方式，仅是对《公约》第96条所要求表述方式的一种简化而已，其在法律效果上并无不同。
根据《维也纳条约法公约》(中文作准本)第二条(丁)款之规定：称“保留”者，谓一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。“在实质上，保留国所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保留”(李浩培，2003)。据此，我国依据《公约》第96条所作该声明即为“称‘保留’者之‘片面声明”’，一方面是因为该“声明”为我国单方面作出，另一方面是因为该“声明”“摒除”或“排除”了“公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定”(笔者称其为“非书面形式规定”)适用的法律效果，也即“非书面形式规定”不适用。在法律效果上，“不适用”与“摒除”或“排除”是一样的。“摒除”和“排除”是不同的汉语译法，英语为“exclude”。因“非书面形式规定”为我国该项保留之对象，故笔者称我国该项保留为“非书面形式规定保留”。
(二)中国“非书面形式规定保留”的真正对象
到目前为止，对中国该项保留对象的认识，不是停留于“《公约》第11条以及与第11条内容有关的公约规定”，就是辄止于稍微明确一点的“公约第11条、第29条及有关规定”(韩德培，1997)。或更明确一点的“公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定”，更深入的研究还是一片空白。
笔者认为，“规定”是“量”和“质”的统一：“规定”可以条、款、项等进行量化，其具体内容则无法量化。作为保留对象的“规定”是可以量化的。经过笔者对《公约》第11条、第29条和第二部分的分析，发现其中“准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定”只能指：《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)。尽管第15条第2款允许“发价的撤回”得以非书面形式作出，第22条允许“接受的撤回”得以非书面形式作出，但这在逻辑上也就证明了其此时并不准许“发价”和“接受”得以非书面形式作出，因为若为非书面形式的话，不存在撤回的可能性。因此，第15条第2款和第22条应排除在外。相反，规定“销售合同的订立和证明”的第11条、规定“销售合同的更改和终止”的第29条以及第二部分其余条款(也即：规定“发价和发价邀请”的第14条、规定“发价的生效”的第15条第1款、规定“发价的撤销以及被发价人发出接受通知”的第16条、规定“对发价的拒绝通知”的第17条、规定“接受”的第18条、规定“还价、对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复、发价人的反对”的第19条、规定“发价接受期间”的第20条、规定“逾期接受及所蕴含的发价人通知”的第21条、规定“发价和接受”的第23条、规定“发价、接受、其它意旨表示”的第24条)则准许所涉的意旨表示得以非书面形式作出。因此，《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)才是中国该项保留的真正对象。
二、《公约》对香港和澳门是否适用
在香港和澳门回归中国以前，由于英国和葡萄牙都不是《公约》缔约国，故《公约》对香港和澳门都不适用，这是没有任何疑义的。但在香港和澳门回归中国以后，《公约》是否对其适用，则存在两种截然对立的观点。以Ulrich G，Schroeter为代表的一种观点认为，尽管中华人民共和国就移交后适用于香港和澳门的条约的通知函满足了《公约》第93条的正式要求——以书面形式作出并提交《公约》保管人联合国秘书长，但因其在《公约》事项上保持沉默，故缺乏《公约》第93条所要求的声明，因此根据该条第(4)
款，《公约》扩展适用于香港和澳门(Ulrich G，Schroeter，2004)。以法国最高法院为代表的另一种观点则认为：“中国向联合国秘书长提交了一份声明，宣布中国作为成员的条约即日应对香港适用。联合国国际货物销售合同公约并未列入名单，在联合王国将香港归还中国之前也未适用于香港。由此，中国已向公约保管人完成了相当于公约第93条规定所要求的正式手续。因此，联合国国际货物销售合同公约不适用于香港特别行政区。”香港司法部的立场也是“未有新条约因移交适用于香港。”从法国最高法院的法理逻辑出发，显然《公约》也不适用于澳门。由此可以推出，双方争议的法理焦点在于“中国就移交后适用于香港和澳门的条约的通知函按《公约》第93条是否是一项有效声明”，Ulrich G.Schroeter对此予以否定，而法国最高法院对此予以肯定。
笔者认为，在《公约》是否适用于回归后的香港和澳门问题上，应根据《香港通知函》的相关规定和《澳门通知函》的相关规定进行判断。这两份通知函内含两种声明方式，其一是“否定方式”，即“公约不适用于……”，由《公约》未列入附件推知“《公约》不适用于香港/澳门”，其二是“肯定方式”，即“公约适用于……”，将《公约》适用于香港／澳门需中国政府逐一办理正式手续——向联合国秘书长提交声明宣称“《公约》适用于香港/澳门”。既然这两份通知函未将《公约》列入附件，也就表明中国政府未将《公约》适用于香港/澳门，既然中国政府迄今都未为《公约》适用于香港澳门办理正式手续，因此《公约》也就不适用于香港/澳门。
既然不管从“否定方式”还是从“肯定方式”都可推出“《公约》不适用于香港/澳门”，那为何Ulrich G.Schroeter还能推出“《公约》适用于香’港澳门”呢?显然其逻辑在于否定以“否定方式”作出的声明，只肯定以“肯定方式”作出的声明，将“中国政府迄今未为《公约》适用于香港澳门办理正式手续”视为“缺乏《公约》第93条所要求的声明”，从而适用该条第(4)款，认为《公约》适用于中国所有领土单位，进而扩展适用于香港和澳门。笔者认为，Ulrich G.Schroeter否定以“否定方式”作出的声明，只肯定以“肯定方式”作出的声明，显然是在适用《公约》第93条时只做了字面意思理解，因为按其字面意思，该条对缔约国的声明的确是要求以“肯定方式”作出，而非“否定方式”；但若按其字面意思来理解，则适用《公约》第93条作出声明需要三个前提条件，其一是该国家存在多领土单位，其二是按该国宪法各领土单位对公约所规定的事项适用不同的法律制度，其三是该国在签字、批准、接受、核准或加入时作出声明，在笔者看来，第一个条件要求该国对多领土单位已行使主权。而非尚未行使主权，这也正是中国政府为什么不在核准《公约》时即作出声明的原因，第二个条件要求该国宪法已适用于该国多领土单位，第三个条件要求该国不能在《公约》对其生效后(不包括生效时)作出声明，显然，中国政府这两份通知函不能满足这三项条件，《公约》第93条对其根本不适用。概言之，Ulrich G.Schroeter适用《公约》第93条并对该条只做字面意思理解进行推理，而只做字面意思理解则导致无法适用该条，因此其逻辑存在矛盾，其推理也必然错误。
笔者认为，《公约》在其达成时显然未虑及一国于《公约》对其生效后方拥有多领土单位、据其国家宪法各领土单位对公约所规定事项适用不同法律制度的情形。即便将《公约》第93条的目的扩大理解为“授权一国在《公约》对其多领土单位生效前(包括生效时)选择意欲生效的领土单位”，从而《公约》第93条也可适用于中国政府通过通知函作出声明的情形，则也没有理由反对对声明方式作扩大理解从而将“否定方式”亦包含在内，毕竟对声明方式作扩大理解还在逻辑允许的范围内，“否定方式”可直接转换成“肯定方式”，也即从“《公约》不适用于香港和澳门”可直接推出“《公约》仅适用于中国大陆”，而对《公约》第93条的目的作扩大理解则跃出了逻辑，因此，《香港通知函》和《澳门通知函》按《公约》第93条是有效声明，《公约》不适用于香港和澳门。法国最高法院的观点正是肯定了中国政府通过通知函所体现的“否定方式”声明。因此，不管是对《公约》第93条只做字面意思理解，还是对其作扩大理解，《公约》都不适用于香港和澳门。
由上述论述生发开来，笔者认为《公约》对台湾也不适用，理由如下：其一，台湾不是《公约》参加方(《公约》只对国家开放)，故《公约》对其不适用；其二，中国对台湾尚未实质行使主权，也未像中国向联合国秘书长提交《香港通知函》和《澳门通知函》时那样马上就要对香港和澳门行使主权，因此，不管中国政府向联合国秘书长提交一份什么样的声明，《公约》都不会适用于台湾，这也是中国政府迄今都未向联合国秘书长就《公约》是否适用于台湾提交声明的关键所在。
三、中国应否撤回“非书面形式规定保留”和“国际私法规则导致适用公约保留”
(一)对“国际私法规则导致适用公约保留”的介绍
在探讨中国应否撤回“非书面形式规定保留”和“国际私法规则导致适用公约保留”问题之前，有必要先介绍这两项保留。鉴于我国“非书面形式规定保留”前文已有介绍，故在此只介绍我国“国际私法规则导致适用公约保留”，其表述为：“中国不受《公约》第1条第(1)款(b)项的约束。”首先，中国该项保留的表述方式完全符合该项保留“授权条款”——《公约》第95条的要求。其次，称之为“保留”的原因也在于中国该片面声明摒除了《公约》第1条第(1)款(b)项适用的法律效果，使得原本适用的《公约》不适用。再次，中国对《公约》第1条第(1)款(b)项提出保留，也仅意味着：对于营业地／惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地/惯常居住地在另一非缔约国的当事人之间的货物销售合同，若国际私法规则导致适用某一缔约国法律(包括中国法在内)，《公约》不适用，只能适用该国国内法。至于营业地／惯常居住地在一缔约国(不包括中国)的当事人与营业地，惯常居住地在另一非缔约国的当事人之间的货物销售合同，或营业地惯常居住地均不在缔约国的当事人之间的国际货物销售合同(以当事人营业地／惯常居住地在不同国家为衡量标准)，若国际私法规则导致适用某一缔约国(包括中国)法，则适用《公约》。需要注意的是，此处的“国际私法规则”应在最广义上使用，包括“商人法”在内。因此，作为商人法基础的“当事人意思自治原则”(施米托夫，1993)亦应包括在“国际私法”之内。另外需要注意的是，此处国际私法规则所导致适用的“某一缔约国法律”仅指笼统的某一缔约国法律，而非一具体法律。若选择适用的某一缔约国法律不是笼统的该某一缔约国法律
(如美国法)，而是一具体法律(如美国《统一商法典》)，则早已默示排除了《公约》的适用。
(二)中国应撤回“非书面形式规定保留”和“国际私法规则导致适用公约保留”
《公约》和《维也纳条约法公约》都将撤回保留规定为保留国的权利而非义务，故笔者建议“应撤回”并非是从条约义务角度而言，而是从逻辑上考虑。笔者认为，尽管撤回对《公约》所作相关保留会导致相关货物销售合同(包括其形式)法律适用的变化，亦应撤回相关保留。撤回相关保留所致相关货物销售合同(包括其形式)法律适用变化是撤回相关保留之果，而非其因。
1 中国撤回对《公约》所作该两项保留会导致相关货物销售合同法律适用的变化。
(1)若中国仅仅撤回对《公约》第1条第(1)款(b)项的保留，则会使得《公约》对如下情形由不适用转为适用：营业地/惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地/惯常居住地在另一非缔约国的当事人之间所订货物销售合同，依国际私法规则导致适用某一缔约国法。但由于中国仍未撤回根据《公约》第96条所作保留，故根据《公约》“保留效果肯定条款”——《公约》第12条规定，尽管《公约》适用，《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)不适用。
(2)若中国仅仅撤回依《公约》第96条所作保留，则会使得《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)对如下情形由不适用转为适用：营业地／惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地／惯常居住地在《公约》另一缔约国的另一方当事人之间所订货物销售合同，不管是“自动适用”《公约》，还是当事人“选择适用”《公约》或仅是《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)；营业地地/惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地／惯常居住地在《公约》另一非缔约国的另一方当事人之间所订货物销售合同，在其本国／法域强行法和公共利益无限制时，当事人通过缔约自由选择适用《公约》或仅是《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)；营业地／惯常居住地同在中国大陆的当事人之间或营业地/惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地，惯常居住地在台湾或回归后的香港／澳门的另一方当事人之间所订货物销售合同，在其本法域强行法和公共利益无限制时，当事人通过缔约自由选择适用《公约》或仅是《公约》第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)。
(3)若中国同时撤回依《公约》第96条所作保留和对《公约》第1条第(1)款(b)项的保留，则以上所述不适用转为适用的情形就没有例外，即《公约》适用。
2 中国应撤回“非书面形式规定保留”和“国际私法规则导致适用公约保留”的理由。
(1)就撤回“非书面形式规定保留”而言。从表面看，我国作此保留的目的显然是为了对营业地／惯常居住地在中国大陆的一方当事人所订的国际货物销售合同，排除《公约》第11条、第29条及第二部分(第15条第2款和第22条除外)的适用。但再往深考虑则会发现，排除《公约》第11条、第29条及第二部分(第15条第2款和第22条除外)的适用，只是为了避免因其相对于我国国内法优先适用导致销售合同订立、变更或终止以非书面形式亦可、从而突破我国原《涉外经济合同法》及相关司法解释中要求销售合同必须采取书面形式的强制性规定(笔者称其为“销售合同书面形式强行法”)的情形，也即在两者内容相冲突的情况下，我国通过保留肯定我国“销售合同书面形式强行法”及其所体现公共利益的优先性。《公约》通过其第96条授权“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国”可以提出保留，正是尊重其是否选择本国“销售合同书面形式强行法”及其所体现公共利益优先的自由。据此，在我国原《涉外经济合同法》有效时期，凡营业地，惯常居住地在中国大陆的一方当事人所订国际货物销售合同必须采用书面形式，否则若相关争议是在中国大陆审理，则不管是仲裁还是司法，在合同订立采取非书面形式时必须认定合同不成立并无效，在合同变更或终止采取非书面形式时必须认定相应的合同变更或终止无效；若相关争议是在其它地方审理，则其肯定非书面形式的裁决／判决在大陆会被认定为损害我国公共政策或社会利益而得不到承认／执行。
很显然，“《公约》第11条、第29条及第二部分(第15条第2款和第22条除外)”与“缔约国国内销售合同书面形式强行法”之间内容的冲突是《公约》第96条授权缔约国保留的唯一前提。就我国而言，由于《合同法》的实施使得《涉外经济合同法》同时废止并在合同形式上采取不要式原则，我国也就不再有“销售合同书面形式强行法”，《合同法》与“《公约》第11条、第29条及第二部分(第15条第2款和第22条除外)”之间也就不再有内容上的冲突。既然我国“非书面形式规定保留”的唯一前提已经丧失，则仍保持该保留实无必要，正所谓“皮之不存，毛将焉附?”。另外，若不撤回该保留，则在《合同法》并不为人知悉的情况下，很容易让人通过该保留而对中国关于货物销售合同的国内法——《合同法》产生误解，以为其仍坚持“销售合同必须以书面订立或书面证明”而非奉行“非要式原则”；对于中国法制开放建设的形象也实为不利。再者，由于该保留，在《公约》其它部分适用于中国国际货物销售合同的情况下，“《公约》第11条、第29条及第二部分(第15条第2款和第22条除外)”却不适用，这种合同形式问题和其它问题法律适用人为分割的情况只会增加法律适用的复杂性，从而影响合同争议解决的效率。
(2)就撤回“国际私法规则导致适用公约保留”而言。已如所述，我国作此保留的目的显然是为了对营业地／惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地／惯常居住地在另一非缔约国的当事人所订货物销售合同，在国际私法规则导致适用某一缔约国法时，排除《公约》的适用，而仅适用该国国内法。笔者认为，要弄清中国该项保留后面的原因或考量并分析中国宜撤回该项保留，必须从分析“国际私法规则”人手：在国际私法规则是指“意思自治原则”时，若当事人想排除《公约》的适用而仅适用其所选择的某一缔约国国内法，其大可通过明示或默示方式来实现这一愿望：在此情况下，默示方式是指当事人在合同中选择适用某一缔约国特定国内法，而不是笼统的某一缔约国法律；而明示方式是指当事人在合同中明确排除《公约》的同时指明合同应适用的某一缔约国法律(其笼统或具体均可)。若当事人明知可通过默示或明示方式排除《公约》适用而仅适用某一缔约国国内法，其仍在合同中通过意思自治选择适用笼统的某一缔约国法律，则《公约》的间接适用亦可说是体现了当事人的意思自治，完全无需中国提出“国际私法规则导致适用公约保留”。因为该保留恰恰阻挠了当事人的意思自治。即便当事人并非明知，或者说是对《公约》无知，因此其选择适用某一缔约国法律确实意指该国国内法，从而中国提出“国际私法规则导致适用公约保留”是对当事人该意思自治的尊重和保护，则尤其是营业地/惯常居住地在中国大陆的一方当事人也应知，因为《公约》已对中国生效，其从事国际贸易理应关注相关法律变动：再者，若其国际货物销售合同还有《公约》直接适用的情形，则其更应知晓《公约》。当事人应知而无知的状态，从而其意思自治，尽管可通过“国际私法规则保留”而得到保护，但从长远保护当事人利益的角度来看，实宜撤回“国际私法规则保留”而代之以普法——让营业地／惯常居住地在中国大陆的当事人更为熟悉《公约》，当事人自己也应主动了解并熟悉《公约》；当事人国际贸易水平的提高也在现实层面上削弱了当事人应知而无知的状态，从而为撤回“国际私法规则保留”提供了现实依据。另外，当事人选择适用笼统的某一缔约国法律，而非其具体法律，也说明其对最终适用其合同的具体法律并不知悉，否则就是当事人自己不谨慎了，因此无论最终适用其合同的法律是该某一缔约国具体国内法还是《公约》，都不在当事人知悉范围内，故从这一点来讲，“国际私法规则导致适用公约保留”并未能发挥什么不同作用，甚至在查明或知悉的难易程度上，《公约》更占优势。在国际私法规则非指“意思自治原则”时，就与是否尊重当事人意思自治无关了，此时仅与法律适用有关：既然该缔约国已是《公约》缔约国，甚至有的缔约国为保持其国内法与《公约》之间的协调还提出了相应保留，则从条约适用的角度而论，其相应国内法与《公约》内容之间的协调或互不冲突是必然的，因此无论从《公约》与该缔约国相关国内法的协调而论，还是从案件审理机关查明《公约》或该缔约国具体国内法的难易程度而论，抑或从《公约》的国际性或流行性而论，《公约》都占优势；就对当事人权利义务的影响而言，《公约》和该缔约国国内法也不会发生冲突。
最后，就我国撤回以上两项保留而言，根据《公约》第97条第(4)款规定，我国“可以随时用书面正式通知保管人撤回该项声明”，如此方便，何乐而不为?
(责任编校 罗远航)