〔摘要〕促进创作和利益平衡是现代著作权法的核心理念，也是现代社会繁荣文学、艺术和科学的法治规制思路。一方面，著作权法为维护作者权益，促进创作设立了一系列保护性制度，另一方面，设立了权利限制制度，以便作品的传播和利用。本文依据相关判例和理论，分析和探讨了著作权法所蕴涵的法理。这将为著作权法的修改和制度设计提供基础性价值取向。
〔关键词〕著作权法；个性表达；额汗排外理论；合理使用；邻接权
〔中图分类号〕DF5231〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2015）02-0092-06
法律理念是指法律努力实现的目标。我国台湾地区学者史尚宽先生认为：“法律制定及运用之最高原理，谓之法律之理念。”〔1〕著作权法的理念就是该法制定和运用中所要追求的基本的、永恒的目标或最高目标。一部法的理念往往包含在该法的目的条款之中。
一、著作权法促进创作的理念
（一）著作权法促进创作的理念：个性表达的多元化保护
“作者是‘作品之母’，由于作者实施的创作行为而产生出作品，此后方才产生一系列的权利享有与行使的可能。”〔2〕以例说明。在一个学习绘画的学校里，有一天绘画教师手托一串葡萄，要求学校里的100名学生每人画一幅荷花托起葡萄的油画，然后这100名学生依据老师的主旨要求，在1小时内每人都画出了一张油画。应该讲，这100张油画都是作品，都直接获得著作权的保护。因为，每一张油画均是学生的大脑对创作题材与要求进行综合分析、判断，形成自主的概念与情感的认识后的外部表达，画面上的线条与彩色的组合都是画者自我思考与情感的个性表达，虽然其中偶有几幅油画的外部表达大致相同，但都具有作品性，都是著作权法的保护对象。著作权法保护每一个个性的表达，100个个性的表达能获得100个独立的著作权的对应保护。这样，著作权法就保护了个性表达的多元化。然而，人类的思想或情感是丰富的，且个性的表达更是无限的，因此著作权法通过对个性表达多元化的保护，就能刺激人们创作出更多的文学、艺术和科学作品，进而促进文艺、科学事业的繁荣和发展。这既是著作权法的“促进创作的理念”，也是著作权法的基本理念。
（二）引申运用：解释论导入的必要
著作权法与工业产权法相比，具有较强的“柔”性，其中一个重要的侧面就是著作权的保护对象具有“柔”质性：只要成果物是作者的思想或情感的个性表达，则无需审查即可获得较长期限的著作权保护。为了防止著作权过滥的适用，有必要建立解释论并以此对作品的范围或著作权的保护范围加以限制。
1.额汗排外理论
额汗排外理论，是指那些缺乏最低程度的创作性而仅靠人力、物力投入所形成的辛勤劳动之作，尽管作者为之付出满额之汗水（sweat of brow），也不能获得著作权法的保护。
美国的著作权制度由制定法和判例构成。在著作权制度上，大陆法系国家历来重视作者人身权的保护，视作品为作者人格、个性的流露，而美国则不然，历来强调对作品再现利用中的经济利益的保护，在加入伯尔尼公约之前，强化了人格利益的保护。在1790年，美国在宪法精神美国宪法第1条第8款第8项规定：“为促进科学和实用技艺的进步，保障作者和发明者对其著作物和发明取得一定期间的独占权。”之下制定了本国著作权法，对地图、航海图、书籍等作品加以保护，但法律一直未对作品构成要件作出具体规定。在整个19世纪期间，美国判例都将作者对作品倾注的劳动（额汗）作为作品享有著作权的前提（额汗论）。而在19世纪末之后，判例开始将作者的个性（individuality）的表达作为与辛勤劳动并列的另一个保护依据（个性表达论）。Jane C. Ginsburg，A Tale of Two Copyrights：Literary Property In Revolutionary France and America，1990b. 转引自〔日〕小泉直树著：《美国著作权制度》，日本弘文堂，1996年，7-8页。在1845年，美国Joseph Story法官在Emerson判案的旁论中作了如下判示：人们对自己投入资金、技能和劳力后所编集形成的州或县地图享有著作权。他人能够出版同样的州或县地图仅限于自己与先行者一样对同样的素材投入了自己的资金、技能和劳力。没有付出这样的资金、技能和劳动而有意模仿别人地图的实质部分的人不享有出版的权利。[Emerson v. Davies，8 F. Cas. 615（C.C.D.Mass.1845）]。在1903年，美国Holmes法官在Bleistein判案中则认为：作品乃为个人对外界的个性反应。个性里有作者固有的东西。个性表现在笔迹之中，无论艺术作品的艺术性如何，都具有作者自己的“某种东西”。如果无法律的制约，作者对自己的那个“某种东西”享有著作权[See，Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239（1903）]。1991年，美国联邦最高法院在著名的Feist案件的判决中作出了具有划时代影响的排除辛勤劳动作为保护依据的额汗排外理论。Feist案例。案由：原告Rural电话公司利用提供服务之便，将其得到的用户电话号码资料依姓名的英文字母顺序进行排列，出版了含姓名、地址与电话号码的电话簿，并免费发配给用户。而被告Feist出版公司也出版自己的电话簿，并在电话簿的广告业务上与Rural公司形成竞争；Feist出版公司未与Rural电话公司签订授权协议，擅自在自己的电话簿中直接原用了Rural电话公司电话簿中的1309件电话号码（其中，有4件是原告虚构的假号，以作识别复制之用）。原告起诉被告侵犯了自己的著作权。审理本案的美国联邦地方法院与联邦巡回上诉法院均采用额汗理论认定原告对其电话簿享有著作权，因而判定被告的行为构成侵权。但是，美国联邦最高法院在本案的上诉中认为：第一，（1976年著作权法）法定的独创性（originality）由独自创作+最低程度的创作性（creativity）构成，此独创性是据于宪法上要求。第二，事实本身非源于创作，而属于发现；作品中受保护的部分源于作者的创作。第三，著作权法的目的并非是对辛勤劳动的奖励，而在于学术的振兴；法只保护创作的表达。第四，本案的电话簿只有在选择、编排和组织上满足最低程度的创作性，才可受著作权保护。然而，原告的电话簿只是按简单的字母顺序排列，未达到最低的保护标准。为此，认定原告电话簿在编排、组织上缺乏创作性，被告利用其中的资料不构成著作权侵犯，同时也指出下级法院所采用的额汗理论违反著作权的基本原则。最终美国联邦最高法院推翻了下级法院的判决，改判被告胜诉。See，Feist Publications Inc.v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340（1991）.
该判例值得高度评价。著作权法保护的作品除了是作者花费一定劳力自己作成之外，更重要的是作品还应是作者在思想或情感方面的创作性表现。正如美国联邦最高法院所述，作品的本质在于独创性，而独创性=独自创作（等同于独自作出或非模仿）+最低程度的创作性。创作性应为作者个性在作品中的表现。判例中的Rural电话公司的电话簿之所以不受著作权保护，是因为它仅仅是公司对用户申报基本信息按姓名字母顺序的简单罗列，并非是公司自主选择、编排和组织的结果，所以Rural电话公司的电话簿是“显而易见的”（obvious）或“陈腐的”（commonplace），缺乏个性的选择和编排，不具有独创性。
根据著作权法促进创作的理念或额汗排外理论，我们可以把现实中的一大批智力产物排除在著作权法的保护范围之外。其一，对基于各种数据（客观事实）而建立的数据库，如果在数据的选择、编排及组织上缺乏个性表现，则不受著作权保护。比如按姓名字母顺序排列的电话簿、对文章内容的顺序作出客观反映的目录、饭店的菜单、对未来特定时间必然发生的事实作出客观反映的广播电视节目预告单、按日期排列的天气预告表、按时间排列的飞机或火车时刻表等都是事实的简单罗列，尽管作出人为之投入了人力、物力和时间，付出了辛勤的劳动（即流了满额之汗水），也不能获得著作权保护，因为它们都是无论
①按法理讲，付出人力、物力和时间的非个性之作（往往是一些事实或数据的罗列）应该是反不正当竞争法的保护对象范围，因为剽窃他人的额汗之劳动成果，影响他人竞争利益的，会构成不正当竞争行为。本来应属反不正当竞争法保护的对象，却要依著作权法保护，这会歪曲著作权法的保护原理，模糊著作权法与反不正当竞争法两者之间应有的界线。按照我国目前的法制，经营者原用或复制他人的广播电视预告节目单（表）等的行为可依《反不正当竞争法》第2条进行规制。
②日本学者中山信弘教授认为：鉴于技术性的功能作品的存在，所谓的作品“创作性是指表现的可选择的幅度。……表现的可选择的幅度大，则给第三人留下的（可创作空间）部分大，此时即便认可该作品的著作物性而赋予著作权保护，也会刺激第三人在余留部分中进行创作，这有利于信息的丰富化。相反，表现的可选择幅度没有或者非常狭窄至几乎没有余留部分，此时如果认可该作品的创作性就意味着独占的弊端很大。”参见〔日〕中山信弘《著作权法》，日本有斐阁，2007年，51-55页。
③目前通用的各种表格都是实现相应功能的思想的表现，由于表现与思想融合，故不受著作权保护。参见《中华人民共和国著作权法》第5条。
④需注意的是，象棋或围棋名人在比赛对抗中所走的棋路或曰棋谱是不受著作权保护的。虽然名人在对抗中所下的每一步棋都是自己面对客观情形进行独立思考后的行为表现，但是在对弈的过程中，针对对手的出子后的下一步应如何走的问题，如果不失误的话，其最佳走法是非常有限的，往往只存在那么一两种走法。对此，如果让具有相当水平的下棋者出同样的棋，正常情况之下往往会有大致相同的走法。因此，在对弈之中的每一步走法并不构成某人的特有走法，更不能赋予个性的表征。所以，在一步一步对弈中所形成的棋谱是接近于思想的，更准确地讲它是表现与思想的一种融合。
由谁做均无太大区别的非个性表达。①但是，按职业或年龄不同所编排的电话簿、从不同经济角度分析的股票股值动态走势图等由于作出人在素材的排列、选取以及如何表达等上注入了自主的分析与思考，所以其表现具有创作性。其二，独创性的核心在于个性表达，如果一个领域的表达是唯一的，而无个性拓展的空间，则这种表现不受著作权法的保护②，目前的广播电视预告节目单即为典型例。再有，抽象思想、概念（学术性定义）、浓缩表达的见解（含学说）等都直接体现为人类的思想，其表现方式也是人们在文字选定、文句构造上进行严格考量并精选后的结果，一般而言很难存在其他恰当的表现方式，从而形成表现与思想的融合（merge theory）。此时，如果赋予这种唯一或接近于唯一的表达方式以著作权保护，必然导致思想的垄断，违背思想与表现二分法的理论。③但是，记述由旧思想到新思想、他学说到自学说的推导过程，是作者自主思想的个性表现，可获得著作权保护。同理，中国象棋、围棋的游戏规则（每个棋子的走法及定胜的规则）属于思想，不受著作权法保护；但是，对该规则进行解释和应用的棋书则享有著作权。④其三，文学、艺术作品的表现应与客观事实保持一定的偏离度，完全忠实于事实的描述一般缺乏个性。对于一个客观存在的物体，如一个水杯，如果人们忠实地记述它所处的位置及长、宽、高等特征，其行文不受著作权保护，但是如果人们对水杯有感而发，抒发各自的情怀，则脱离水杯具体特征的各种感想文字都受著作权保护。同理，写一个历史人物的传记，记载的历史事件、相关人物关系是事实，不受著作权保护，但对历史事件的解说以及对历史人物内心世界的描述与评说，是作者的自主思想或情感的反映，受著作权保护。可见，所谓创作就是既要尊重事实（武侠小说、美术作品等有时除外），又要与事实不完全一致，这样才有自主思维的发展空间，才有个性表达的余地，对其作品的保护才能促进表达的多元化，从而实现文艺事业的繁荣。所以，模仿他人的作品只是对过去事实（他人作品）的再现，无创作性可言。再如，对现有油画作品的忠实临摹画，临摹者虽然付出了时间和辛苦的劳动，但临摹行为并未摆脱对素材的依赖，所以美术馆对为保存版本的需要而制作的临摹品不享有著作权。然而，摄影作者对自然立体景物（含动植物）和人工立体景物（如建筑、彫刻作品等）拍摄的照片，无论如何的逼真，都是摄影人通过取景、构图、用光等拍摄技巧向他人传达自己对特定事物认识的创作表现，故有创作性。但是，从正面忠实拍摄平面油画所获得的照片，如同用复印机复印（含扩大或缩小复印）绘画所获得的复印件一样，同属复制的结果，不具有创作性。因此，各种收藏馆对为介绍馆藏的需要而自行拍摄的绘画正面照片不享有著作权。
2.作品中的创作个性与著作权保护范围的关系
著作权是一种禁止他人模仿作品表达的权利，禁止模仿的范围即保护范围的大小应该与作品表达的创作性的水平，即作品表达上所呈现的作者“个性”程度的大小相关。如上所述，缺乏个性表达的作品不受著作权保护。但是，作品的创作“个性”从缺乏到有、再到彰显是一个缓慢的、在程度上由小变大的过渡带，著作权的保护范围应当与之相吻合。
（1）个性彰显的作品：著作权保护范围较大
著名的小说（如金庸先生的武侠小说）、诗词、音乐作品和纯美术作品往往彰显或张扬作者的创作个性，一般会获得较强的著作权保护。不仅他人从事的相同表达的模仿行为会构成侵权，而且他人从事的各种不同但又类似的表达的模仿行为也会构成侵权。如果彰显作者个性的作品是一个领域全新且有着广泛影响的作品时，由于其周边尚不存在类似作品，则他人即便是利用该作品的梗概或情节展开创作，也有可能被判定为原作品内部形式或内容（注意：内部形式与内容之间无法设立区别标准）的盗用，从而构成侵权。
（2）个性拓展空间即表达方式受限制的作品：著作权保护范围也受限制
第一，根据功能与非功能或实用与非实用二分法的理论，对于功能作品应将其由功能决定的表现部分排除在著作权保护范围之外。比如一个企业自制的表格及其说明书，除去功能决定的格式和表述之外，个性的发挥部分极少，其结果是只有模仿了完全相同或非常接近于完全相同的表格和说明书才落入著作权的保护范围，从而构成侵权（即只有严格按原样的复制，又称为“dead copy” 才会构成侵权）。对于实用美术作品的著作权保护范围，美国的判例将其限定于能够与实用部分相分离的美术表达部分。实用的部分可依专利法进行保护。法院如此划界的目的是为了在著作权与专利之间划一道明确的分界线，防止著作权及于专利法的对象的保护。美国法院在判断某物能否作为作品受著作权保护时，往往并不单纯依思想与表现二分法以及实用与非实用二分法进行判断，而时常还要看有无其他救济途径存在。比如，当存在专利保护的可能性时，法院在作出否定著作权保护时会受其影响；而且专利保护的可能性越高，法院越容易判定为功能之物。相反，作品的功能性越低，法院否定著作权保护的可能性相对也低。参见Arthur R. Miler and Michael H. Davis，Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright in a nutshell，〔日〕松尾悟译《美国知识产权法》，日本木铎社，1995年，229-232页。
第二，自然科学领域的作品，由于是对科学原理的阐释或是对试验数据的科学解释，作者思想感情的个性表达会受到较大制约，著作权保护范围只限于相同或雷同的模仿式表达。在社会科学领域，比如有关上市公司独立董事法律问题的探讨，常常会在一个较短的时间内出现上千篇内容大同小异的文章，著作权对每篇文章的保护范围也是很狭小的，一般仅限于对相同文字的表达或仅作小幅文字、文句改动的文字表述。
第三，与事实关联的作品，如地图、历史小说、人物传记等，作者的思想感情的表达方式也要受忠于事实的限制。如果作品个性的表现幅度较小，则著作权保护范围也窄小，他人容易利用该作品创作出新作品而不构成侵权。当然，与事实关联的作品中也不乏有个性表现丰富的作品存在，此时作品的实质相似的禁止模仿范围也较大，他人要利用这类作品创造出不构成侵权的新作品，条件只有一个，即回避原有作品的个性特征或将原有作品的个性特征隐蔽在新作品的创造性中而不让普通人识别出来。
（3）个性不足的作品：到底是Difficult to Copyright还是Easy to Copyright / Difficult to Infringe
美国联邦最高法院在Feist案件中指出，作品应具有最低程度的创作性。具体地讲，超越按姓名字母顺序编排方式的电话簿就有了最低程度的创作性；然而，超越的内涵范围虽广但起点内容仍然不明确。不同的领域，最低程度的创作个性的具体判断标准不确定，而且从缺乏个性到有个性、但个性不足（个性不明显）的地带又是一个解释与判断难度都较大的灰色区间。对于处于这个灰色区间内的成果物的保护途径有以下两种模式选择：
一是设立相当缓和的创作性判断标准，将个性不足甚至缺乏个性的事实性作品也作为著作权的保护对象。但在侵权诉讼中设定严格的侵权判定标准（严格的保护范围限定标准），通常将保护范围限于表述完全相同或十分接近的狭小范围（“dead copy”酷似模仿或“slavish imitation”奴性模仿范围），即Easy to Copyright/Difficult to Infringe模式。该调整模式试图在著作权制度之内寻求作者与使用者之间的利益平衡，但缺点是会导致权利泛化，也容易导致法院在适用上的不统一。
二是设立严格的创作性标准，将个性不足的作品如同个性缺乏的作品一样（这两种作品常常难以区别），排除在著作权保护对象之外，让其难获得著作权，即Difficult to Copyright模式。该调整模式采用了著作权排外的做法，显然也对一些事实性或功能性成果物的开发者极不利。目前，国际上对该模式的替补解决方案也是限于模仿禁止制度：要么通过反不正当竞争法保护，要么创设工业版权模式加以保护。
二、著作权法的平衡理念
“鉴于作品所具有的教育、欣赏、知识普及等社会功能，在作者权利自由行使与作品使用者的利益维护之间需要衡平。这就构成了作者权利行使的有限性。”〔3〕因此，著作权法还应平衡作品信息空间各方当事人的利益，以维护作品信息开发（即产生）、利用及流转（即传播、消费和转让）上的竞争秩序。在作品信息的产生、传播及消费过程中存在利益对立的三方当事人：作者、传播者和公众。其中，作者自身由于资格、资金和能力方面的限制，一般不自行充当传播者的角色，而是通过权利处理把作品的量化生产与传播让与独立的传播者进行。本来，作者、传播者及公众三者在作品信息流转链，尤其是在文艺、科学事业的繁荣之中存在共存共荣的关系，但是在利益上总有你多我少的对立冲突，所以著作权法必须平衡三者之间的利益关系，力争在三方共赢中求得社会整体利益的最大化。
（一）作者与传播者之间的利益平衡
文艺、科学事业的发展，除了需要作品的创作外，还需要作品的传播。如果作品不传播，那么作者就难以得到利益回报，公众也无法享受到作品带来的精神文化。不过，作品的传播需要借助作品信息的量化生产、表演、发行、上传、播放等具体行为才能实现。比如，文学专著、CD、DVD的传播需要特定的传播者——出版者、录音录像制作者投入大量人力物力进行批量生产和发行才能实现，音乐、小品等作品的传播需要特定的传播者——歌手、演奏家、小品表演者付出创造性劳动进行具体表演（实体表演）才可完成。因此，作品的创作与传播是作品产生与流通的非常重要的两个方面，其涉及的相关者的利益都应得到保护。
著作权法是权利赋予型法，其特点是在赋予作者以著作权保护的同时，也赋予传播者以独立的邻接权保护，以维护传播者的合法权益。值得注意是，随着复制等传播技术的不断发展，著作权的权能也不断地扩张到具体传播方式的控制上，著作权中的广播权、表演权、放映权、展览权、出租权、信息网络传播权、摄制权等都是把相应的传播行为视为作品信息再现行为而加以支配的。但是，邻接权不是作品的再现利用权，它是传播者基于自己传播作品的行为而产生的对图书出版、实体表演、音像制品制作、广播电视节目播放等享有的排他性权利，其单独设权的目的是让传播者的投资和辛勤劳动也能得到利益回报。不过，邻接权的产生毕竟以合法使用作品为前提，所以著作权法要求：欲传播作品的传播者必须事先取得作者的授权，以此获得合法的使用者身份。当然，在这种授权交易中，作者可获得相应的对价利益。此外，著作权法还为属于作品的正当、合理使用的传播行为设定了法定许可和合理使用的情形（一些国家还包括行政裁定许可），以进一步协调作者与传播者之间的关系。
人们为购书、购CD、DVD等所付的价款实际包含了传播者向作者支付的作品使用费。对于公众怎样防止作者与传播者结成联盟进行剥削性定价，著作权法对此无明文规定，而让位于其他法规调整，如对中小学教材的定价问题，国家有相应规定；此外，经营者滥用市场支配地位进行不当定价，也会构成反垄断法的规制对象。
（二）传播者与公众之间的利益平衡
各国著作权法在规定其保护宗旨时无不明确指出：著作权法一方面要保护文学、艺术和科学作品的著作权，鼓励有益于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，另一方面要保护公众对作品的使用，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣。〔4〕公众是传播者传播的作品的最终承受者或消费者。著作权法对传播者与公众之间关系的关注不多，只为公众的合理利用作品而对邻接权的行使设定了一定的限制，比如个人为自己或家庭欣赏而对音像制品、广播电视节目进行录制的，一般视为合理使用。但是，（1）传播者传播的作品、尤其是含技术的功能作品因存在瑕疵或缺陷而对公众造成损害时，传播者应不应该与作者共同承担信息产品质量责任，又如何具体承担，值得探讨。（2）传播者合法传播的“中性”计算机软件（如P2P软件）被公众或第三人广泛用于非法获取或复制他人作品，从而造成较大范围侵权行为发生时，传播者与计算机软件的作者对此应承担何种责任，也值得探讨。（3）在知识产权保护意识不普及的时期，作者及其利益的代表——政府比较关注盗版制作者与盗版使用者之间达成的双赢默契，这种默契的后果是灾难性的：一是获利者只是默契的双方当事人，国家既损失了税源，著作权管理秩序也遭受了破坏；二是这种默契严重冲击了正版市场，邻接权人的合法利益得不到保障，最终导致作者利益的损害，这必将窒息作者的创作欲，其结果是输入社会的新作品信息减少。为此，国家必须依法打击盗版活动，维持作者及合法传播者的正当利益。
（三）作者与公众之间的利益平衡
作者利益与社会利益是统一的。既然如此，立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时，就没有必要也不应该将法律的“天平”过分地向其中的任何一方倾斜，而应使二者的关系始终处于大体“平衡”的状态。过分地保护作者利益，短时的、直接的受害者是社会公众，但最终的受害者却是作者本身。反之，过分地保护社会公众的利益，直接的受害者是作者，而最终的受害者是社会公众。因此，平衡应该成为著作权立法的基本精神。从知识的传承性来讲，绝大多数作品都是在吸收、借鉴前人知识和文化的基础上进行构思和创作的结果。所以作品具有社会性，本身属于人类文化的一部分，社会公众为此有接近和享受作品的权利。但是，著作权制度的历史却是一部著作权客体与权能都不断扩大与扩张的历史，作者享有的垄断权的范围和程度得到了空前的强化。这虽然有出于适应时代变迁必然认可不断出现的新作品和新复制行为以及维持作品再创作又必须给予作者激励的正当考虑，但是，公众接近和共享作品的自由也因此受到极大限制。如何在作者个人利益与社会公众利益之间取得共赢的平衡是现代著作权制度发展的试金石。不过，现行制度已将这个利益平衡的基点设在著作权的限制上。具体讲，一是对著作权的产生进行限制，如按照前述个性表达论、额汗排外论对作品及其保护范围进行划界。根据前述的思想与表达二分法，作品中包含的抽象思想、理论、概念、事实（含数据本身和历史事件）不属于著作权的保护范围，它们在作品发表的同时，接触到作品的公众可自由使用。二是对著作权的行使进行限制，具体包括：（1）“合理使用”制度，它是著作权领域的特有制度，只要公众出于正当而合理的使用目的即可自由使用作品。不过我国著作权法采用列举方式规定了12种“合理使用”的情形，应用上缺乏灵活性，宜建立“概括+列举”的立法体例。（2）权利“滥用”限制制度，这是包括著作权在内的所有私权均应遵守的法则。如果著作权的行使严重影响社会公共利益或他人的合法利益，则可依民法领域的权利不得滥用原则或公序良俗原则加以排除，比如“中性”计算机软件的作者能合理预见自己的软件会被广泛用于侵权而放任自流的，就应判定该作者对自己著作权的行使为民法上的违反“公序”型的权利滥用行为；如果著作权的行使超越了正当范围而构成对竞争的严重损害时，可依据我国新出台的反垄断法进行禁止。我国尚需建立“著作权滥用”判断模式。不过，从长远来讲，我国对于“合理使用”如何立法、如何解释又如何适用将成为平衡作者、公众甚至传播者三者之间利益关系的关键。
综上所述，著作权法的理念，即该法制定和运用中所要追求的基本的、永恒的目标或最高目标应该包括两个方面：促进创作和利益平衡。这是社会发展与法治规制的契合点，也是著作权法的立法宗旨与价值所在。
〔参考文献〕
〔1〕史尚宽.法律之理念与经验主义法学之综合〔M〕//刁荣华主编.中西法律思想论集. 台北：汉林出版社，1984：259.
〔2〕〔3〕费安玲.论著作权法理念与数字图书馆利益的维护〔J〕.中国版权，2006（1）.
〔4〕胡开忠.著作权的限制与反限制研究〔M〕//梁慧星主编.民商法论丛：第7卷. 北京：法律出版社，1997：512.
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