摘 要：民意对死刑适用的影响的本质是制定法与习惯法之间的张力，是制定法体现的理想性与习惯法体现的保守性之间的冲突。民意对个案死刑适用既有正面影响，也有负面影响。正面影响能促使法律合理协调理想性与现实性，使法律达到理想性与现实性的统一，从而促使法律的完善。要慎重对待“民愤”对个案死刑适用的不当影响以及防止将被害方的意见误认为是民意的错误认识。
关键词：民意；个案死刑适用；影响；法治原则
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）01-0111-04
一、问题的缘起
现代法治观念要求，司法机关在处理具体个案时，应从国家法律中寻找与发现可适用于具体个案的裁判规则，即法官的法律思维始终要以国家法律为逻辑起点，尤其当司法机关在适用死刑时，更要坚持这一法治要求。但是，自法律源于国家肇始，国家取得立法垄断权而使法律主要成为国家制定法之后，个案死刑的法律适用对民意也进行了不同程度的回应。在我国司法实践中，从佘祥林、赵作海、刘涌、药家鑫、李昌奎等案件中即可看出，个案死刑的法律适用与民意之间的交锋与互动表现得非常显著。
2012年7月19日，最高人民法院院长王胜俊在“人民法官为人民”主题实践活动——全国中级、基层人民法院院长第十一期培训班上指出：“随着以互联网为代表的新兴媒体的迅猛发展，虚拟社会对现实生活的影响不断增长。无论是案件的裁判和执行情况，还是法院工作人员的任何言论，随时都有可能迅速在网上传播，社会影响成倍放大，很快成为舆论焦点，进而演化成为社会评判司法的重要依据。”这一讲话使得民意对个案死刑适用的影响问题再一次从理论界的学理讨论走向官方承认与司法實践中，使我国的死刑适用在依法治国被正式确立之后，又一次成为了理论界与实务界的共同关注点，引起了全社会的广泛关注。本文正是基于此，对民意与个案死刑适用的影响的相关问题进行讨论。
二、民意在法学上的理解
民意一词本身是不属于法学范畴的概念，其是在政治学中被广泛使用的概念。在政治学中，所谓民意是指：“人民对有关自身利益的社会问题所形成的一致性意见，体现为人民的精神、愿望和意志的总和，又称民心、公意等。”[1]在卢梭看来，民意并不是社会成员意见或意志的简单总和，而是在理性的指导下所形成的一种理性意见，卢梭是通过区分众意与公意这一组概念来阐述公意的上述含义的。卢梭认为：“众意与公意之间经常有很大的差别：众意只着眼于公共的利益，而公意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。”[2]35可见，所谓民意是排除了纯粹的个别意志的概念，始终指代的是社会成员以理性为基础的公共利益的意见。所以，民意这一概念既来源于经验，又与经验相对立，反映了理性的并通过人的思维而理想化了的概念。所以，一项利益诉求能否成为民意必须满足以下几个方面的要求：其一，民意的持有主体不是社会中的单个成员，而至少是社会中的绝大多数成员。因为民意往往是以集体意志的形式出现；其二，民意是社会成员的一致性的观念或利益追求。单个个人的诉求如果没有形成与其他社会成员的共同性，则不会成为民意；其三，民意具有经验性。作为社会存在中的民意，必须与一定时期的社会成员共同的利益诉求相关，经验性反映了各个时期民意的不同内容与价值追求。因此，民意不是固定不变的，而是随着社会政治、经济、文化发展不断变化的，所以，作为观念的民意是可以重塑的，通过有意识的改造与引导，民意会发生变化。
而在考量民意对个案死刑适用的影响时，民意就不再是单纯的政治范畴中的一个概念。这是因为，一旦民意通过法官的意志而对个案死刑的国家法律适用形成影响时，必然会使法律对个案的死刑适用产生弱化的作用，在事实上改变国家法律在死刑政策上的具体法律规则。这一过程的最终结果，是民意成为了法律裁判具体案件依据的一部分，从而在特定的条件下，使民意具有了法律的性质。此时，民意不再单纯是政治学中使用的概念，而成为了具有法律意义的法学中的一个概念。具体地讲，由于民意可通过法官的意志作为裁判具体案件的法律规则，因此，民意在法学上就是与习惯法相联系的事物。在人类法律活动的早期，由于缺少国家制定法的垄断，为社会全体成员所认可的公共利益观念——民意就取得了习惯法的形式。萨维尼对此科学地指出：“民意的共同意识是法律的特定居所”，“民族的共同意识”是指排除了一切偶然与任意性的所有的意图的这个民族的共同信念。[3]通过这一论述，萨维尼将其对法的形式的认识牢牢地建立于法首先表现为习惯，其次表现为法学家的学说的认识。所以民意在习惯法的时代，与法律建立着稳定与深刻的关系。可以认为，正是由于国家垄断了立法权，才造成了民意与法律的割裂。即在国家垄断立法权之前，民意在法律上的表现即为习惯法，此时法律是民意的法律表现形式，民意与法律建立在直接的联系之上。而在国家取得了立法垄断权之后，只有取得了立法者认可的并与理性相一致的民意，才能通过国家制定法而取得法律的形式。而未被立法者认可的民意，则成为与制定法相异质的事物。但是，立法者并不是任意地对民意认可与不认可，因为任何法律都有理想性的成分。美国著名法学家庞德对此指出：“我们就有作为命令的法律，还有在经验的基础上作为对正义的确定和陈述的法律，它们各自谋求建立正义的法令，所以，它们各自都受到某种理想的支配。”[4]只有符合该种公正理想的民意才能取得立法的认可，获得法律的形式，而不具有该种公正理想的民意则为法律所排斥。
卢梭对此也提出：“可见公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归；但是并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福，但人们并不是能看清楚幸福。”[2]35正是由于民意的上述缺点，立法者对民意总是有选择，决定是否使之具有法律的形式。未被立法者选择的民意，与法律就成为了相异的另一类事物，而与法律形成相互排斥的关系。而此时，没有被立法者认可的民意由于为社会普通成员认可，社会成员为使其意见能具有法律的性质与效力，则会通过舆论的作用，运用民主机制，传达与表达自己的意见，使司法机构感受到国家法律与民主之间的张力。这里的民意具有事实上习惯法的性质，而习惯法是通过群体成员或社会成员对他们的实际遵守而表示其存在的，且毋需得到政府机关的权威性认可，至少在它们得到司法裁判或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此。[5]431所以民意与法律之间的这种张力存在的意义在于使与法律相异的民意取得生命力。这使民意不仅具有影响社会成员的现实作用，更在一定条件下成为削弱国家制定法的一种具有法律性质的力量而存在。所以，民意的表达使国家司法机关认识到只有建立于多数人认可基础上的国家制定法才能对社会产生现实的规制作用，否则，国家制定法的意义与作用则会受到削弱，而损害法律的权威。
三、民意对个案死刑适用影响的本质
基于上述认识，民意对死刑适用的影响的本质是制定法与习惯法之间的张力，是制定法体现的理想性与习惯法体现的保守性之间的冲突。而人的活动始终具有两重性，即理想性与现实性，[6]法律必须对人活动的这种两重性进行回应，使一国现实的法律同时兼具理想性与现实性，从而为法律实践活动夯实基础。对此有学者坦言：“我们当然可以理想，可以设计，但是，每一代人都应当首先关注他（她）们面临的问题，都必须知道自己理性的限度。”[7]而法的理想性与现实性两者之间的张力与冲突的核心在于精英阶层与普通社会成员对死刑存废所持的不同观念与态度。
从我国刑法立法史的角度上讲，我国自上世纪50年代起就非常重视死刑的存废问题，在立法中严格限制死刑的适用，将限制死刑作为刑事立法所要追求的一个重要的价值目标。有学者认为：“虽然同其他国家相比较，我国1979年刑法对死刑的规定仍有偏多之嫌，但就当时中国的具体环境而言，应当说在死刑问题上是比较克制的。”[8]但是嗣后不久，由于社会治安环境发生了变化，暴力犯罪以及经济领域中新兴的违法行为严重地危害到社会秩序的稳定。社会治安环境的恶化，使国家立法机关对死刑政策出现了态度上的变化以及实践上的转向。1980年死刑复核权的下放，表现了我国立法机关对死刑态度上的一次重要转变，而这一转变在1996年修改刑诉法时被继续与坚持着。1997年修订刑法时，立法机关回归到对死刑限制的刑事立法政策的正确轨道上，大幅度地减少了死刑适用的范围，并严格限制死刑的条件。2006年10月31日全国人大常委会表决通过《关于修改人民法院组织法的决定》，将死刑复核权收回最高人民法院。2010年颁布《中华人民共和国刑法修正案（八）》时，继续坚持限制死刑政策，对1997年刑法的死刑适用范围与适用条件继续进行修改完善，缩小死刑适用范围与限制死刑适用条件。
但是，国家立法机关对死刑限制的上述刑事立法实践，与中国社会成员持有的“杀人偿命”的传统法律观念发生了冲突。有学者近年来对法律专业人士以及普通公众就5种暴力犯罪与死刑态度进行了调查，调查数据表明，对抢劫、恐怖活动、强奸成年妇女（或奸淫幼女）、故意杀人、故意伤害致人死亡等5种暴力犯罪，保留死刑在社会公众的意识中还有着相当深厚的思想基础。“在公众调查中，大多数（即50%以上）受访者支持死刑的有3种：故意杀人、故意伤害致人死亡和奸淫妇女（的强奸罪），另两种即抢劫和恐怖活动则低于50%。专业调查中，受访者支持适用死刑比率50%以上的有4种：故意杀人罪、恐怖活动罪、抢劫罪和奸淫幼女（的强奸罪），唯一不是50%的是故意伤害致人死亡罪。”[9]无独有偶，在较早主张与推动限制或者废止死刑的国家中，也出现这样的现象：“绝大多数国家和地区的政府和参议会在推动废除死刑之初，大多面临着强大的民意阻力，有的国家和地区废除死刑多年，至今民众仍然强烈要求恢复死刑。”[10]现象，可借用日本著名刑法学家西原春夫的观点予以解释。西原春夫认为：“在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求，当看到要求制定刑法的国民欲求已产生时，立法者就必须制定刑法。反之，不顾国民并没有要求制定刑法而制定刑法，这就不正确了。”[10]是否将限制死刑的刑事立法思想变为具体的法律实践，应考虑一国的社会文化观念中是否具有了限制亦或是废除死刑的普遍的社会观念，即民意。如果具有，则限制或废除死刑的法律规定能获得公众的认同。反之，则会因社会公众不认同而受到激烈的社会舆论的反对，并会使刑法的权威受到伤害。如对云南发生的李昌奎案件，社会舆论对当地司法机关审理活动的反映，就能恰当地说明这一问题。由于当地司法机关未能考虑到当前社会公众对死刑的观念，而过于盲目地急于理想化地推行刑法所体现的限制死刑的刑事立法思想，机械地依据法律规定在二审中对李昌奎改判为死刑缓期2年执行，而引起了社会的极大争议。后在检察机关的建议下，当地司法机关再审该案，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑立即执行。后来该院的一名法官在文章中对此案的处理就正确地提出：“李昌奎案件‘杀’与‘不杀’两种对立的意见，没有谁对谁错之分，有的只是观念上的差异，理解的不同，它显现传统‘杀人偿命’的觀念与现代司法‘少杀、慎杀’的理念发生了断裂或碰撞。死刑改死缓的争议，实质是触动了国人传统观念中的‘杀人必须偿命’的死刑观念。”[11]
综上，民意对死刑适用的影响，是国家取得了立法权之后的一个法律现象。从表象上，民意对死刑适用的影响，反映的是国家制定法由于客观原因未被严格遵守的现象，显现了普遍的正义的流失。但从本质上而言，是制定法与习惯法之间的冲突与张力，亦或者是法的理想性与现实性之间的冲突与矛盾构成了这一现象的核心。
四、民意对个案死刑适用的双重影响
在刑事审判中，个案中的民意，通常以这样的几种形式出现：①公民直接向司法机关表达看法、意见。这里的公民，可能是死刑被告人的近亲属，或被害人近亲属，也可能是与当事人有亲戚、朋友关系的其他人群。有通过正常途径反映的，也有通过集会、自残等非正常途径施压的；②公民直接向有关权力机关或权力机关负责人表达看法、意见。通常表现为，公民向包括政法委、纪委在内的党委、政府、人大、政协或机关的负责人进行反映；③公民通过媒体表达个人观点、意见；④公民通过研讨会、法律适用论证会等形式，表达观点、意见；⑤借助外部力量，反向影响审判。如境外媒体、外交照会等途径。概括地讲，任何事物都有两面性，民意对死刑的适用也是如此，其影响有两个方面，其一是正面影响；其二是负面影响。
1.民意对死刑适用的正面影响。固然，从法治的角度而言，法律一旦通过合理的程序被制定出来，就应被严格遵守。“法律必须被信仰”的前提即是法律规则权威性的获取。但是，这一假设的前提，必然是制定良好的能够反映正义诉求的法律。正义是法律的生命之源。如果法律没有体现正义，则法律最终将失去人们的信任，法治的信仰也将被抵消与摧毁。在法学中，拉丁语ius有三重含义：法、法学、权利。而ius最为基本的含义是正义。而德语recht一词也有三重含义：法、权利、正义。而且这三重含义可以等值互换，也就是说法是正义，正义是法，即法的生命在于正义。但何为正义，却是不易理解之事物。博登海默认为：“正义有着一张普罗透斯的脸，变化无常，随时可呈不同形状并且有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开其表面之后的秘密时，我们往往会深受迷惑。”[5]261正义之所以会如此多变，是因为正义从来就是经验性的事物，而非纯粹理性的概念，经验性的正义观脱离不了社会成员的观念及价值追求。虽然由于如是之原因，可以认为正义不完整，但正是这种不完整才使得正义具有无穷的美，诱使人不断地走向完美的正义。从这个意义上而言，民意对死刑适用的正面影响在于：
其一，促使法律合理协调理想性与现实性，使法律达到理想性与现实性的统一，从而促成法律的完善。制定法的缺陷在于：法律一旦被制定，必落后于社会生活。这种落后未必是其理想性不足，也可能是过于超前的理想被制度化，使得法律与社会生活之间形成不适应。通过民意对死刑适用施加影响，可使民意通过司法适用的途径被广泛收集，从而为立法提供参老，完善立法过程的民众参与，使立法体现民主性。其二，通过民意对个案死刑适用的影响，保证法律的正确实施与防止司法过程的腐败。民意表达与民意对死刑适用施加影响，是法律监督中的重要一环，而法律监督是保证司法活动正确性与防止其中腐败产生的有力武器。
2.民意对个案死刑适用的负面影响。民意对死刑适用的负面影响，应从以下几个方面来认识：（1）慎重对待“民愤”对个案死刑适用的不当影响。民意本身具有经验性的属性，在特殊的条件下民意又可突变为具有明显的不理性特质的民意表达，而这一突变了的民意表达即为“民愤”，“民愤”是民意在特殊条件下的一种异变形式。从国际视野来看，死刑废止为当前的潮流。但是，中国传统文化观念对死刑的态度，使社会公众对死刑的作用仍抱有愚昧与落后的观念。“杀人偿命”等报复观念在中国民众的思维中根深蒂固。当然，基于某种公平正义观念，对某种社会现象进行评价是人性中的原始本能欲望。但是由于信息的掌握与认知之间的差异，以及个人情感的好恶，当某种社会热点现象被广泛评价时，民意往往变成了民愤。如在药家鑫一案中，社会公众由于不能接受受过高等教育的具有较高素质的大学生也实施了极为残忍的犯罪行为，故对药家鑫表达了强烈的谴责。这种意愿表达具有明显的不理性的特质，在此民意由于异化而突变成了民愤。有学者就民愤的本质指出：“通过大众媒体所表达的情感和意愿是基于一定的道德标准的主观评判，所以民愤是一种非理性的产物，并带有情绪化的色彩，其在本质上是感性的。”[12]正是这种感性的民愤（民意的一种表达），对死刑适用形成了负面的影响，使得个案在适用死刑时，过于迁就民愤，或出于尽快平息民愤的考量，而对个别民愤较大的案件仓促适用死刑，导致了个案中死刑适用的不当与错误。有学者评价：“反观佘祥林、杜培武‘杀妻案’，如果当地法院不是一味盲目从和迁就民意，在案件重大事实都没有查清楚的情况下就草草结案，而是冷静排除各种法外因素的干扰，严格依照法律的既定规则作出疑罪从无的判决，把住公正、正义的最后一道关口，冤案也就不会发生，当事人的人权就能够得到保障，司法的公信力就不会受损，法律的尊严也就不会被玷污。”[12]
在此，还应进一步澄清的是，体现了理性的民意表达，因之具有合理的因素，这种民意对个案死刑适用的影响是积极的。而值得注意和克服的恰恰是体现了不理性的具有较多感情色彩的“民愤”，在实践中，应尽力防止这种异化了的民意对个案死刑适用的不当影响，这是防止民意对个案死刑适用负面影响的关键。
（2）防止将被害方的意见误认为是民意的错误认识。近年来，最高人民法院一再提出：审理死刑案件时要充分理解、尊重和考虑被害方的意愿，对于被害方合理合法的诉求，要依法保护；如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害方的深刻理解或者没有了强烈社会反响的，可以依法从轻判处。这一认识将死刑适用过程中被害方意愿的作用置于了与民意同等的地位，使被害人的意愿成为了影响司法的一个重要因素，并进而在和谐司法的大背景下，最高人民法院的这一认识被无限放大，成为了实践中许多个案死刑适用中是否最终适用死刑的一个重要理由。
应该认为：民意与被害人的意愿是不同性质的两个事物。前文已经涉及，民意的持有主体至少是社会成员中的绝大多数，社会成员基于自身好恶观念，对某一社会犯罪行为进行独立评价与发表自己的看法。在整个过程中，评价的主体与具体犯罪行为没有利害上的关系，所发表的意见完全出于自己所持的道德观念与是非观念。而被害方是具体案件的利害关系人，作为利害关系人往往具有使自己利益最大的思想倾向和价值倾向。因此，与民意相比较，被害人意愿具有显著的个体性与利害关联性。而这种个体性与利害关联性，使被害人在具体案件诉讼过程中，会将任何诉讼权利与技巧变成实现自己利益的工具。所以，与前者相比较，后者不具有社会成员意见一致性这一关键要素。而这一关键要素的缺失，使被害方的意见更具有非理性的成分与个体强烈的感性色彩。如果放任这种意见影响个案死刑适用，将会使个案死刑适用具有明显的功利色彩而丧失了“以事实为依據，以法律为准绳”的基本司法准则。因此，将被害方是否谅解与是否引起社会强烈反响——这一民意表现形式——放置于同一层面，是对民意的曲解。现实中，由于被害方是否谅解取得了民意的地位，而导致了被害方在诉讼过程中采取谩骂、人身攻击，冲击政法机关、拒绝火化尸体、上访闹事、网络攻击甚至威胁、恐吓法官等方法对办案法官施加巨大压力。在现有法官绩效考核机制下，法官为了达到“案结束了”，构建“和谐司法”，保证判决结果的社会可接受性，不得不体现从严的一面，对可杀不可杀的案件，处以死刑立即执行。而对于另一个罪行相当的案件，由于被害方情绪不激烈，法官往往可以正确执行法律，如其具有法定或酌定从轻情节，法官自然严格执行现行的宽严相济的死刑政策，适用死缓。由此可见，同等罪行案件，因被害方的情绪激烈程度的不同，导致了个案的死刑适用方式的不同。“同案不同判”的现象已经不是个别问题，而这一现象也是民意对死刑适用的负面影响表现之一。而司法正义的其一表现即是平等原则关爱之下，使具有相同情节的案件能得到同样的处理。因此，民意对死刑适用的负面影响在法治条件下应予以充分注意。
结论
民意对死刑适用的影响，是现代社会中不可避免的一种法律现象。虽然民意对法律（包括形式法律的完善）以及司法适用有着积极的意义，但是其负面作用亦不容忽视，因为民意对个案死刑适用最主要的弊端在于个别正义与一般正义出现严重分离，“同案不同判”是其最为主要与集中的表现。
法治的首要价值在于防止专断。洛克认为：“国家的治理应依据一定的法律，而不应专断。”[13]法律之所以能具有上述价值的原因，在于法律在现代国家中的形式有着充分的程序正义的保障与民主法治的保障。法律的产生是立法机关在广泛征求民意的基础上产生的，其体现了普遍民意的法律诉求。当然，法律具有两重性，即理想性与现实性。正是理想性使法律与民意产生矛盾，国家立法机关立法时不仅要立足于民意，也要从理性出发，将未来社会的理想性要求反映在法律之中，法典更要肩负法律的理想性要求。从这一角度而言，任何法律都有重塑社会生活与社会秩序的功能。所要重塑的社会生活与社会秩序在当下来看是“不正义”的，但是因之符合未来社会的合理诉求，而具有对未来社会的预测性。而民意是经验，缺少这种预测性，反之，法典是以理性为基础的，恰恰具有这种预测性，而法律的预测性正是法典具有魅力，之所以被现代社会各国广泛接受的原因。但是，也正是这种理想性使立法机关制定的法律必然有为社会公众所不能理解与接受的可能，即不能被社会成员认可的可能性的一面。法律实践的事实也表明，在一项理性观念成为法律制度之初，受到民意阻碍之力甚巨。如死刑限制与废止成为法律制度之初，就连法国与英国的民众也对这一制度表达了强烈的反对。
而法律具有重塑社会生活的功能，当理性的法律被制定出来后，就具有引导社会公众改变现有的旧的传统的落后观念与社会生活方式的功能，这种功能要求法官必须坚守法治的原则，当法律被制定出来后，保证自己的行为要向法律负责，而不是向社会负责。尤其在我国的政治体制条件下，执政党更应支持法官以上述法治原则行事。同时，法官担负的另一使命——传播法律，也要求在司法过程中，包括在适用死刑过程中，其能自觉肩负起启发民智，进行废除死刑启蒙教育的任务。在司法实践中，要努力地防止过多的功利色彩的不当影响而致使法治成为虚妄，应将这一问题与民意对个案死刑适用的正面影响加以区别。
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[责任编辑：张亚茹]