摘 要：“从身份到契约”作为一种社会运动的规律被证实，在婚姻关系中也可适用。婚姻关系无论从静态还是动态角度，还是从规律和现实、应然和实然角度考虑，都体现出明显的契约属性。
关键词：从身份到契约 婚姻关系 身份说 契约说 契约精神
中图分类号：D913.9
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2012）08-039-03
一、“从身份到契约”的社会运动规律
1861年，英国法律史学家亨利·梅因（Hery Maine）发表了他的代表作《古代法》。在该书中，他指出，人类社会是从一切关系均由家族中的地位决定的社会存在结合形式，到以自由的个人财产所有为基础的现代个人主义发展而来的。对于这一进步的社会运动，他概括为“从身份到契约”。
按照一般的定义，契约就是一种基于自由合意产生的关系。作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系，关系的双方对于自己做出的选择完全明了和认可。其次，契约关系意味着个人意识的觉醒，关系双方自主其人格，并对自己的选择负完全责任。
如果按照梅因的设想，所有进步的社会运动都是一个“从身份到契约”的过程，那么作为一种伴随人类社会产生和发展的进步的社会运动，婚姻应当也经历这样的历史轨迹转变。事实上，这一转变在西方国家已经完成。
在古代，无论东方还是西方，婚姻关系都是一种不平等、不自由的身份关系。在缔结婚姻以前，婚姻双方都没有婚姻的自主权，结不结婚、什么时候结婚、跟谁结婚等事情婚姻当事人均无选择自由，而均听从自己所在社会团体的家长以及社会团体首领的安排，遵循自己所出生场所的规则，以群体利益为出发点，不能有自己的想法、没有任何婚姻自由，不能违背“家长”的意志，讲究“父母之命，媒妁之言”。在缔结婚姻之后，婚姻存续之中，婚姻双方的地位也完全不平等，女性在婚姻中处于从属和附随的地位，没有话语权、没有决定权，甚至没有充分的人身自由，是完全被动的，“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。
在近代，西方资产阶级在反封建的进程中提出了天赋人权、自由平等等理论，让自由、平等、正义的思想深入人心，并将平等、自由的理念贯彻到婚姻法律规范中，确认了“婚姻是一种契约”。1791年，法国革命宪法第二章第七条宣言，法律视婚姻为民事契约，确立了民事的婚姻制度。《拿破仑民法典》第144条第147条均有缔结婚姻用语，第146条规定“无合意即无婚姻”。德国民法虽未对婚姻下定义，但认为婚姻是一男一女之共同生活的关系，以基于当事人自由意思成立婚姻契约为本质，婚姻依要式的契约而创立。婚姻缔结本身为契约，如无特别规定，应适用关于一般契约之规定。
现代婚姻家庭关系则更多地、更充分地表现出婚姻当事人之间人格独立、地位平等，自由选择、相互合意的契约精神。男女两性的法律地位平等主要体现在结婚和离婚时的法律权利义务的平等，在人身和财产关系上的权利义务的平等。作为这一时期标志性的美国现代婚姻家庭法，即是在此基础上产生，并为此社会需要提供法律支持。
二、从动态的过程探究婚姻的本质
婚姻制度随着国家和法律的出现而产生和发展，市民社会就是契约社会，婚姻自然是契约无疑。史尚宽先生在《亲属法论》中写道：基于婚姻为男女双方的独立人格者自由意思之结合及其生活共同结合之特征，有虽认为契约，然认为亲属法之特种契约:有虽认婚姻为制度、状态关系、包括关系、生活共同体，然以使此关系成立之行为仍为契约者。从婚姻关系的缔结、存续到解除的不同阶段都体现出自由、平等的契约理念。
1.婚姻的缔结——契约的订立。婚姻关系的成立或缔结是基于婚姻双方的合意，即从今往后以夫妻名义共同生活。这种合意，完全体现了契约的自愿、平等精神。首先，婚姻双方人格独立，谁也不是谁的附庸，也无须听从谁的安排，而能够自主选择自己的人生、安排自己的幸福、主宰自己的命运。其次，婚姻双方的地位平等，无论婚后权利义务分配如何，在缔结婚姻之时两者的地位是平等的，谁也不能勒令对方，支配对方，而必须是一种心甘情愿的决定。
法律对于婚姻的众多强制性规定大多针对婚姻的缔结，尤其是缔结的条件，从而使有些学者将婚姻误认为一种身份关系而殊不知一般契约的合意范围也仅限法律的任意性规范范畴，是在对强制性规范遵守的前提下的自我协商和对权利义务的细化约定。
2.婚姻的存续——契约的履行。婚姻关系的存续即是在履行“当时的诺言”、践行“爱”的契约。践行内容主要体现在两方面：财产关系和人身关系。首先，就财产关系而言，婚姻具有显著的契约性特点。我国婚姻法已经确立了约定财产制，并规定，约定财产归属优于法定财产归属。即夫妻双方可以根据自己的意愿选择婚后的财产所有形式，可以是个人分别财产制，也可以是夫妻共有财产制。但是，这种财产所有形式的选择仅对夫妻内部的财产问题有效，也就是说，在对外财产事物上，夫妻在知情范围内对彼此在婚姻存续期间的全部债权债务享有权利、承担义务。其次，就身份关系而言，婚姻的契约属性虽然不像财产关系那样直观，但其仍具有契约的性质，因为夫妻间的人身关系是婚姻契约的后果，是对婚姻契约的履行。在外观上，身份关系的内容受法律的强制性约束较多，如法律对夫妻同居、相互忠诚等事项的规定，但这些规定只有在当事人结为夫妻后方可适用。换句话说，就是婚姻双方的人身关系产生于契约，所以也具有契约属性。同时，其人身关系的落实也需要契约。婚姻法对于人身关系的规定虽为强制性的，但没有关于违反规定的法律后果的规定，即都是提倡性的规定，其落实需要双方通过婚内契约实现。
3.婚姻的终止——契约的解除。婚姻自由的含义既包括结婚自由，当然也包括离婚自由。婚姻双方决定终止自己的婚姻时应根据财产的分割、子女的抚养等问题的协商程度选择好合同争议的解决方式——协议离婚（和解）、判决离婚（诉讼），当然，这两种方式均是以解除契约为前提的。协议离婚的契约属性不难看出，即双方在对上述问题的处理达成一致意见后签署协议，在离婚时依据该协议办理各项事务。讼诉离婚从形式上看是法院依法进行的公正裁判，与当事人意志无关，但其实际上是当事人在行使法律赋予的解除权的结果，显然，也是婚姻的契约本质的有力体现。
综上所述，婚姻的缔结、存续和解除可类比于契约的订立、履行和消灭，各个环节及其内容都有很高的一致性和可参照性。所以，我们可以得出这样的结论，即：婚姻是一种具有人身特点的类契约，它区别于《合同法》所适用的那些债权合同，属于广义的契约范畴。至此，可以得出婚姻的契约属性。
三、从静态的逻辑推理探究婚姻的本质
此处，笔者将会从“婚内协议”的性质、效力以及存在条件三个方面入手，通过静态的逻辑推理的方式，从正面论证婚姻的契约属性。
1.婚内协议的性质：民事合同。所谓“婚内协议”，是指夫妻双方在婚姻存续期间，在不违背婚姻法的强制性规定下，对彼此的权利、义务的内容和范围以及违约后果具体化的约定。
关于“婚内协议”的性质问题，最主要是弄清楚其是否属于民事合同范畴。此处所称的民事合同，是指广义的合同，而非《合同法》所调整的债权合同。
按照民法学界的通说，合同成立的要件主要包括：缔约人、标的与合意。据此，我们可分析婚内协议的性质：首先，主体方面，婚内协议是夫妻双方的约定，缔约人必是确定的；其次，标的，作为民事合同的客体，在具体的婚内协议中定有具体所指的利益，包含身份利益和财产利益；最后，婚内协议在签订过程中无法证明存在欺诈、胁迫、趁人之危等违背当事人意志的行为，则推定当事人平等、自愿地达成意思一致而签订该协议。综上所述，婚内协议理应是民事合同，即，其具有契约属性。
2.婚内协议的效力。按照民法学界通说，合同的有效要件要求：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者公共利益，合同标的的确定和可能。据此，可以分析婚内协议的效力。（1）双方当事人是否具有相应的民事行为能力。婚姻法没有关于行为能力的规定，按照没有特殊法就采用普通法的规则，适用《民法通则》58条的规定，即有一方当事人不具有相应的行为能力，则协议无效。一般情况下，婚姻的双方无年龄不合格之可能，只要求其在智力、精神方面正常，一般很容易达到。（2）双方当事人意思表示是否真实。婚姻法没有关于行为能力的规定，按照没有特殊法就采用普通法的规则，适用《民法通则》55条的规定，一方以欺诈、胁迫、趁人之危等手段导致对方在违背真实意志的前提下所为的民事行为无效。只要查证双方在签订协议时无上述情况即可认定该协议满足此项要求。（3）合同标的是否确定和可能。合同标的的可能是指合同给付可能实现，合同标的确定是指合同标的自始确定。婚内协议的标的是夫妻双方互相享有的身份利益和分别享有的财产利益，在签订协议时便确定并有实现可能。（4）是否违反法律法规或社会公共利益。婚内协议的内容一般是在符合法律的强制性规定的前提下所做的对双方权利义务以及违约责任承担的具体化规定。若协议违背强制性规定或违背社会公共利益、公序良俗则自始无效。
3.婚内协议存在的前提。（1）夫妻双方在婚后仍拥有独立的人格。所谓独立的人格，其概指可作为独立的社会单位而存在，独立自主地参与民商事活动，独立地享有法律、契约等赋予的权利，承担法律、契约、职务等规定的义务，而无须依附任何人、任何组织的存在形式。夫妻双方的独立人格不受婚姻存在状况的影响。夫妻双方均可在非夫妻共同财产范围内或者存在善意第三人的情况下，独立地、完全基于自己意志地与他人签订民商事契约而设立、变更、消灭民商事权利、义务，而不受他人意志的支配。所以，夫妻双方均可在婚后作为有独立人格的个体存在于民商事活动中，不因其婚否而有所差别。（2）夫妻双方可拥有独立而完全私有的财产。在法律对夫妻分别财产制度已有明确规定，且两人已签订夫妻分别财产协议的情况下，夫妻双方均可有独立而完全私有的财产。
我国《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第17条、第18条的规定。”由此可知，夫妻分别财产制度就是在约定财产制度范围内夫妻双方在自由、平等思想的指引下，共同约定婚前以及婚姻存续期间财产分别归各自所有的财产权属制度。根据契约的精神，在违背契约时违约一方承担的是物质损害赔偿，多表现为财务给付。像《威尼斯商人》中损害人生命或非物质性权益的协议内容早已被现代文明与法治所摒弃。如果对违背婚内协议内容的责任承担方式不限制在“物质”方面，那么婚内协议将赤裸裸违法；如果婚内协议建立在夫妻共同财产制基础上那么对违反协议一方的物质惩罚将会失去意义。（3）婚姻本身具有（类）契约属性。鉴于此，婚内协议存在的诸条件已被逐一列出，只有以上三个条件完全满足，婚内协议才能够产生。如果借用数学逻辑，那么这三点是“婚内协议产生”这个结果出现的必要不充分条件，即：三个要求完全满足了，婚内协议不一定产生（夫妻双方没有针对具体事项进行约定）；婚内协议一旦产生，就证明上述三个要求也完全实现了。
事实上，我国法律已经将婚内协议纳入调整范围，尤其是在最高院对婚姻法进行的各司法解释中。例如，《婚姻法司法解释二》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
法理学中关于法律的调整对象的理论告诉我们，能够作为法律调整对象的社会关系和社会存在必须是社会生活中业已存在的；而且，法律具有滞后性，即当一种社会存在已经产生并且已经产生纠纷之后，立法工作者才会将其纳入立法工作计划，通过创制新的法条、修改旧的法条等方式将其纳入调整范围，进而指导法律实践，在社会生活中处理相应问题和纠纷。
可见，婚内协议早已作为一种未雨绸缪地保障婚姻双方幸福感和各项权利的工具出现在人们的生活中，且被法律所调整和规制。那么，按照我们的假设，婚姻的契约属性，作为三个条件之一，也必然能够成立。
就好像担保合同和借贷合同的关系一样，婚内协议存在的价值和意义也是保障婚姻这个具有人身属性的特殊的契约的契约目的的实现。如果作为其所要实现和保障的主合同不存在了，婚内协议也就失去了其存在的意义。
至此，用逻辑推理的方法证明了婚姻的契约属性。
四、契约精神之于婚姻法
婚姻法作为一种社会控制手段，既负有以权威力量保障婚姻制度底线的重任，又必须顺应时代的要求，保障婚姻关系中个体的自由与安宁。婚姻法的历史使命与婚姻契约的理念相吻合。以契约观来构造婚姻法更能体现婚姻的自由与平等原则，有利于稳定婚姻关系，保障社会稳定，增强个人幸福。
意思自治原则，是民法的基本原则，是法律制度构建的基础。婚姻法则需要贯彻意思自治的原则，将婚姻这种千万年的社会存在，用契约来定性，赋予婚姻双方在法律的授权范围内的意思表示自由。换句话说，就是通过法律行为，特别是契约的行为来调整婚姻内双方法律关系的可能性。
在这样的契约框架下，婚姻双方可以更加理性地认识婚姻、处理婚姻家庭问题，平等而自愿地订立属于双方私人领域的契约，从而细化双方的权利义务，约定损害赔偿范围。这种契约性质的明确，既可以体现法律的尊严，也为当事人留下了灵活的空间，使婚姻立法更加张弛有度，使民法平等自愿、意思自治的精神在无形中已蔓延至婚姻生活的方方面面，成为充分保障当事人婚姻幸福感的无形支撑。
就像契约的产生一样，婚姻契约观也是社会经济条件的反应，是社会生产方式和交换方式变革的产物，以自由、平等为核心，符合社会主义法治建设和社会主义市场经济发展的要求，是顺应时代进步的婚姻法学主张。
参考文献：
1.[英]梅因，沈景一译.古代法[M].商务印书馆，1959．
2.梁治平.“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因＜古代法＞随想[J]
3.陈国富，卿志琼.从身份到契约：中国制度变迁的特征透视[J].传统与现代，2000（3）
4.刘引玲.婚姻契约之特性分析[J].人大法律评论，2009年卷
5.康娜.论婚姻的属性——以关系契约为视角[J].中华女子学院学报2006（6）第三期
6.康娜.关系契约下的婚姻观——对传统婚姻契约观的反思和突破[J].法律科学（西北政法大学学报），2009（5）
7.陈新新，刘洁.婚姻契约视角下我国婚姻法的缺陷与建言[J].求索，2010（3）
8.陈保君.“忠诚协议”的合同性质及效力——以“出轨方净身出户”案为例[J].信阳农业高等专科学校学报，2011（6）
（作者单位：兰州大学 甘肃兰州 730000）
（责编：李雪）