《食品安全法》的十倍惩罚性赔偿制度
关键词：食品安全法 惩罚性赔偿 赔偿标准
食品是人们生存的必需品，食以安为先，食品安全问题关乎着国民 的生存安全，一直是社会关注的热点话题。〈〈中华人民共和国食品安 全法》已于2009年6月1日开始实施，该法在惩罚性标准方面比起
〈〈消费者保护法》明显的进步体现在赔偿额度的规定上，第 96条第 一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法 承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者 销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外， 还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”这一规定， 配合着〈〈侵权责任法》第47条“明知产品存在缺陷任然生产、销售， 造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性 赔偿”的规定，完善了食品安全引发的法律责任制度，一方面加强了 对食用不安全食品而造成损害的受害人的权益保护， 另一方面也提高 了不法生产者和销售者的违法成本，调动了社会公众参与与食品安全 违法行为做斗争的积极性，具有积极的意义。然而，我们同时也应注 意到，十倍惩罚性赔偿的标准和数额还存在很多问题， 在司法实践中 不能够达到其本来的立法价值，下面，本文将从惩罚性赔偿制度的功 能及标准出发，通过外国相关立法规定及司法实践经验的借鉴， 针对
存在的问题提出解决方案。
一、“十倍”赔偿标准的确立依据
惩罚性损害赔偿(punitive damage) 也称惩戒性的赔偿(exemplary damage)或报复性的赔偿(vindictive damage ) , 一般是指由法庭 所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。
我国食品安全法中规 定的十倍赔偿原则是补偿加赔偿，然而十倍的依据何在？惩罚性赔偿 的标准为何？
首先我们应从惩罚性赔偿设置的目的、功能出发，如果十倍达不到 惩罚性赔偿所设置的目的，那么十倍的赔偿金的意义就要打折扣了。
关于惩罚性赔偿的功能，学者们有不同的看法。例如，欧文归纳为 四项，即惩罚、遏制、使私人协助执法、补偿。查普曼等人认为，其 功能有三种，即补偿、报应(retribution )和遏制。实质上，惩罚 性赔偿的功能主要在补偿和惩罚。笔者认为惩罚性赔偿的目的除了补 偿、惩罚和威慑之外还有实现社会正义和提高社会效益之功能， 此两
点功能正是惩罚和威慑之背后隐含功能，也是惩罚赔偿金十倍数额规 定的依据。
一种生产行为既有成本也有收益，当收益大于成本时，行为人就会 产生生产的激励。缺陷产品、假冒伪劣产品的生产，其生产成本非常 低，有时收益是成本的若干倍。此外，由于生产者将其缺陷产品投入 市场后，并不是每一件广品都会对消费者的人身或财广造成损害， 即
使发生了损害后果，也并不是每一个受害人都会向生产者提起诉讼追 究其产品责任，这就产生了经济学上的“履行差错”。“履行差错”的 存在使得侵权人集团不会因补偿性赔偿而填补被侵权人集团的损失， 部分地逃脱了法律责任［郑景元、王雪琴著〈〈惩罚性赔偿的法经济学 分析》，载于〈〈求索》2010年第4期。］。再有，惩罚性赔偿贯彻了
“任何人不能从他的违法行为中获利” 这一古老的法律正义原则，高 额的赔偿金起到了很好的威慑作用，威慑作用的目的在于维护社会的 正义，从长远看来，惩罚性赔偿的威慑作用可以降低社会成本，提高 经济效益。
我国在〈〈食品安全法》中规定十倍价款的赔偿制度应当说是一种进 步，从惩罚性损害赔偿制度的功能及目的出发确立赔偿的标准是十分 适宜的，但“十倍”具体数额的确定则缺少有力的根据，更多是来白 于民间交易习惯中所讲的“假一罚十”。十倍的基准是价款，这就造 成了两类现象，即价格高的食品生厂商往往更加重视质量， 而价格低 廉的食品往往不会予以重视，而食品安全事故往往发生于价格低廉的 劣质食品，这时十倍的价款在消费者因食用有害的食品而造成的损害 面前往往显得微乎其微，对于消费者的权益并不是很好的保障， 这说 明了〈〈食品安全法》第96条的规定并不能实现惩罚性赔偿所应起到 的作用。
二、十倍惩罚性赔偿制度适用中存在的问题
第一，惩罚标准固定、数额单一。
〈〈食品安全法》第96条的规定是针对所有不合格食品，一律给予十 倍的赔偿，不论企业的资金、规模、主观状态，也不考虑消费者受到 侵害的性质、程度，这样的规定减轻了法官的工作，却也限制了法官 的白由裁量权，最直接的缺陷却在于很可能使赔偿失去了公正的意 义。不妨举例说明：假设一个人吃了一根一元的雪糕腹泻不止，而另 一个人买了一盒500元的未开封就发现过期的月饼，于是前者只能求
偿10元，而后者却可要求赔偿5000元，这不免有失公平。再例如：
一家公司奉行利字当头的经营理念，只要有利可图就置消费者的安全
于不顾，于是屡次出现生产不合格食品的记录， 而另一家公司一向经 营良好，只是因为某员工一次的疏忽大意导致食品出现瑕疵， 但是根
据〈〈食品安全法》第96条的规定，对两家公司却同样都要给予十倍 赔偿的惩罚，这不免也让人觉得有失公平。
第二，对于食品价款很低的案件，无法起到惩罚及威慑作用。
对于那些不安全食品价款很小的案件，没有遭到重大损害的消费者 往往会因为不愿意耽误大量时间和金钱来启动繁琐的诉讼程序， 而导
致这类损害的消费者求偿率很低，〈〈食品安全法》规定的惩罚制度对 企业并没有起到实际的惩罚作用。假设某消费者在喝下新买的一打啤 酒中发现有一瓶啤酒内飘着一个方便面的佐料的粉末， 造成腹泻，于
是就找到厂家协商，厂家的售后人员只答应换一瓶相同的啤酒， 此外 的赔偿就无法给予，此时的消费者应该如何求偿？多数消费者都会认 为，一瓶啤酒价格3元，以此计算10倍赔偿也只有30元，不值得为 30元的赔偿去法院打官司，既耽误白己的时间而且又花费高于赔偿 数额的诉讼费用，因此大部分受害者在此种情形下都会放弃十倍的惩 罚性损害的求偿权。那么，长此以往，就有可能导致企业在生产大额 商品时会小心谨慎，而生产小商品时就会疏忽大意，企业的这种心态 对社会和消费者而言都有害而无利。
第三，对于免费赠送等等没有价格的食品致害的赔偿没有规定。
现实生活中经常可以看到超市里的“买一送一”促销活动，即消费
者在获得这些商品时是不需要支付对价的， 但这些商品的价值实际上 已经包含在了商家的利润之中，从而商家才会让予了一部分利润给消 费者。总体而言，销售者仍然是有利可图的，即是有利润的，或者有 些赠品是生产厂家为某种新上市的产品做广告宣传， 打开将来的市场 等，而这其中也是有着无形利润存在的。那么此时，如果当消费者在 使用这些赠品的过程中遭到损害，那么能否依据〈〈食品安全法》第 96条的规定求偿呢？如果可以，又应当依据什么价格基数来计算数 倍的赔偿金额呢？是赠品的市场价格还是起成本价格？从现行法律 的明文规定，恐怕难以得出结论。
第四，要求销售者的主观状态为“明知”，对过失销售不安全食品的 行为没有纳入调整范围。
根据〈〈食品安全法》第96条第2款的规定，当食品不符合安全标准 时，可以直接向生产者索赔，也可以向销售者索赔，但是向销售者索 赔时有一个“明知”的限制条件。所谓“明知”，一般是指实际知道 或者应当知道。一般情况下，诸如销售过期食品、从不正当渠道低价 进货等被认为是应当知道，但是销售者的进货渠道通常只有销售者白 己知道，消费者往往无从知晓。除此之外，消费者很难举证证明销售 者存在知道或是应当知道的主观过错， 在举证责任的分担上，消费者 承担着举证责任，如果举不出证据或是举证不足以达到事实清楚、使 事实处于模棱两可的状态时就要承担败诉的风险，这无疑加重了消费 者的负担，使得消费者的求偿道路走得更加艰难。
三、惩罚性赔偿适用标准及考虑因素的外国法考察 1、美国惩罚性赔偿的适用
惩罚性赔偿制度是英美法系的特殊产物，美国是运用这一制度最为 纯熟的国家，经过十九世纪“惩罚性赔偿的战争”的思考和判例制度， 使美国法院对惩罚性赔偿制度的规定十分完备，是我们借鉴和学习的 对象。
在美国，惩罚性赔偿制度适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法 等法律中，目前除了华盛顿州、内布拉斯加州、路易斯安那州、马萨 诸塞州完全禁止施加惩罚性损害赔偿金外， 其他各州都已采纳这一制 度。〈〈第二次侵权法重述》在908条第2款中规定，可以对怀有恶意 或者草率忽视别人权利的过分行为施加惩罚性损害赔偿金。美国法院 对惩罚性赔偿的数额设立了上限，允许联邦法院和州法院通过设定上 限来限制惩罚性赔偿，一般是将赔偿的数额限制在补偿性赔偿的两倍 到四倍，或直接规定允许的最高金额，当法官认为陪审团所确定的赔 偿数额过高时，可以指令予以部分免除。王利明教授提及主要的立法 例有三种：一是以补偿性的赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿 金的若干倍。如佛罗里达州的规定，原告如提出明确的证据以证明惩 罚性赔偿金额不会过高，则最高金额可以达到填补性赔偿金额的三 倍。二是直接规定具体的最高数额，如维吉尼亚州的规定，惩罚性赔 偿金不得超过35万美元。三是既规定不得超过惩罚性赔偿金的最高 数额，也规定以补偿性的赔偿金为基数不得超过补偿性赔偿金的若干 倍。例如，德州规定不得超过 2倍财产上的损害额或25万美元，加 上低于75万美元的非财产上的损害赔偿。［王利明，〈〈美国惩罚性制 度研究》，载于〈〈比较法研究》2003年第5期，转引白谢胜哲：〈〈财 产法专题研究（二），元照出版公司1999年版。］
此外，在美国，惩罚性赔偿的适用不要求一定导致了实际损害结果， 损害结果影响着具体赔偿的数额，但美国关注的是被告的主观状态， 对于单纯的错误等一般的过失侵权不会适用惩罚性赔偿。
在适用惩罚性赔偿考虑的因素上，美国法院的法官们根据不同的参 照标准，即被告的主观状态、惩罚性损害赔偿金和实际损害的关系等， 考虑得十分全面，在〈〈美国惩罚性赔偿示范法案》的第 7条规定中有 具体如下考量：（1）被告过错行为的性质以及该行为对原告和其他人 造成的影响；（2）补偿性损害赔偿的数额；（3）被告因为其行为已经 支付的和将要支付的罚款、罚金等；（4）被告目前或将来的经济状况 及赔偿对其经济状况可能造成的影响；（5）被告通过其过错行为而获 得的不当收益；（6）该项赔偿对任何其他无辜者的影响；（7）过错行 为发生后是否采取相应补救措施；（8）是否符合根据职能有权确定标 准的政府机构或其他政府代表机构所规定适用的标准； （9）其他可能
增加或减少赔偿数额的相关因素。
2、英国惩罚性赔偿制度的适用
英国的惩罚性赔偿主要适用于三种案件，第一种是政府机关实施的
压制 性的、专断的 或违宪，隹 （oppressive, arbitrary or unconstitutional ）的行为；第二种是被告在施加损害行为之前计算
过所得利益会超出给予原告的补偿性损害赔偿金的情形；第三种是有 法律明确规定可以适用惩罚性损害赔偿金的情形。第三种的立法较 少，主要有1956年的〈〈著作权法案》。
英国也会对惩罚性赔偿金作出限制，一般是当补偿性损害赔偿金不
足以惩罚被告时才适用，如果被告已经因白己不法行为受到惩罚， 根 据一个行为不能受到两次处罚的法理，原告可能不会获得惩罚性损害 赔偿金。
在适用惩罚性赔偿考虑的因素上，英国法院的法官主要会考虑被告 的财产状况、不法行为的特征、被告的可责性、案件的性质、原告的 行为、被告是否已经受到了刑事处罚等因素。
3、其他大陆法系国家惩罚性赔偿制度的适用
在德国，白1900年〈〈德国民法典》颁布以来，法律一直坚持损害赔 偿的纯粹补偿性，惩罚性赔偿的规范在侵权行为法之外适用， 且仅适 用于廉耻原因产生的诉权［张新宝、李倩，〈〈惩罚性赔偿的立法选择》， 载于〈〈清华法学》2009年第4期。］,近年来德国法院也有在例外情 况下在判决中体现惩罚性因素的情况， 主要是知识产权的赔偿、劳工 关系、性别歧视的赔偿等。
在日本，惩罚性赔偿制度在现行法上并没用得到确认，仅在学说上 得到肯定。田中英夫、竹内昭夫两位学者介绍了美国法上的惩罚性损 害赔偿和二倍、三倍赔偿制度，指出此种制度对抑制因个人决断而导 致的违法行为有很大作用。很多学者也主张重新考虑大陆法系传统上 的民事、刑事两责任的分离功能，应使民事责任带有制裁性功能。［浦 川道太郎，〈〈日本法上的惩罚性损害赔偿与制裁性慰谢金》，载于〈〈法 学家》2001你第5期。］
在韩国，目前没有制定法上明确规定惩罚性赔偿制度，学者早在九 十年代便开始建议引入惩罚性赔偿制度，韩国司法制度改革促进委员 会在2006年曾提出独立的试行办法，法案的第六条规定，根据此法 律的惩罚性赔偿责任，首先限定性地承认在证券交易、制造物、食品、 环境、保健等多数被害者的违法行为法律事件中， 适用追究故意或者
恶意性的违法行为。在第十条第二款也对惩罚性赔偿的金额规定了上 限，为五千万韩元。在第十六条规定，要明确赔偿数额的计算标准， 在赔偿金额过多的情况下，法院可以酌情减免。
我国台湾地区将惩罚性赔偿制度主要适用在交易法上，比如〈〈证券 交易法》中对内幕交易的惩罚，〈〈消费者保护法》中对经营者故意造 成消费者损害的行为，〈〈商业秘密法》中故意侵犯商业秘密的行为等 等，赔偿的具体数额会考虑被告的财产状况及获得利益的情况， 既规
定了故意侵权，也规定了过失致人损害的情形。
从英、美两国惩罚性赔偿的适用来看，在赔偿的数额方面，应该综 合考虑多种因素，两个国家并没有单纯的规定赔偿金是损害的多少 倍，做到了具体问题具体分析，发挥了法官白由裁量权的同时，也能 够真正保护原告的权益，实现对被告的威慑及惩罚作用。大陆法系对 惩罚性赔偿适用的规定很少，我国在立法及学说上虽然深受大陆法系 影响，继承了大陆法系的相关传统，但在惩罚性赔偿制度适用的标准 及考虑因素方面，应该有所突破，适当借鉴英美法系的相关做法。
四、食品安全法惩罚性赔偿制度的完善建议
1、惩罚性赔偿金数额的计算应综合考虑各种因素，区分被告的恶意 状况及原告的损害程度分别计算，并加大法官的白由裁量权。
惩罚性赔偿金仅以食品价款为基数， 惩罚力度有限，应以原告的“实 际损害”为基准，针对不同价格的商品、不同企业的生产规模、不同 生经营者的主观状态，判决不同倍数的赔偿。在这样的情况下，我们 应该信任法官，给予法官此种情形下更大程度的白由裁量权， 让法官 综合考虑企业的行为性质、主观状态、食品价格、波及的社会范围、 造成的社会影响等各方面因素，裁判出一个兼具法律效果和社会效果 的惩罚倍数。这种具体问题具体分析解决的思路更能适应千变万化的 社会生活，也能使〈〈食品安全法》设定的惩罚机制发挥更佳的作用。
法治越是发达，法律赋予法官们的白由裁量权也会越大， 这就解释了 随着人类社会文明程度的不断发，证据制度从最早的神示证据制度演 变为法定证据制度最终发展成为现在的白由心证制度的原因，因此， 赋予法官们更多的白由裁量权已成为法治发展的一个必然趋势。当
然，我们也有必要在实践中注意提高法官的司法道德水平， 同时通过
监督机制来减少因法官白由裁量不当而造成的不公正。
关于是否可以借鉴美国和我国台湾地区的规定、设置惩罚性赔偿金 数额的上限这一问题上，笔者认为，这是十分必要的，设置赔偿额度 的上限，可以防止法官裁判案件的随意性，预防司法腐败的发生。法 官在法定的上限内，通过综合考虑被告的财产状况、主观恶性、原告 的损害程度等因素最终确定惩罚性赔偿数额是十分科学的。
2、 设置小额诉讼程序，简化因低价食品致害的原告的求偿程序。
对于食品价款低的案件，笔者认为没有必要完采取繁琐的普通诉讼 程序，可以考虑设置小额诉讼程序，由一名法官独任审判，尽量在 20天以内审结，一次辩论即终结，禁止反诉。在管辖上，为了保护 原告一方的弱势请求权人，可以由双方选择管辖，不必要严格按照原 告就被告原则。小额诉讼程序虽然牺牲了部分程序的严格性， 但却能 够保证诉讼效率，减少了当事人的诉讼成本，十分值得提倡。对于消 费者众多，比如10人以上确定或不确定原告人数的案件，则可以米 用代表诉讼的方式来解决，即一人或数人起诉后，法院可以通过报纸、 电视、广播、网络等媒体在商品已经销售的区域内发布公告，让购买 了同样商品的消费者去法院进行登记，合并审理。
3、 通过法律解释的方法，将“食品”做扩大解释，包含“免费赠送 的食品”，以其市场价格作为赔偿的基准价款。
赠品虽然名义上不需要消费者支付对价，不属于商品的范畴，但是 实际上这些赠品有形无形之中都为生产者或者是销售者带来了一定 的利润，此处不禁想援引一下马克思主义政治经济学中对“商品” 一 词的定义一一即用于交换的凝结着无差别的人类劳动的产品，因此， 从本质上说，这些赠送的食品也属于食品，属于商品，当消费者在使 用这些赠品时遭受到损害的话是可以依据〈〈食品安全法》第 96条的
规定要求商家给予赔偿的。
那么，消费者应当依据什么基准作为求偿依据呢？是赠品的市场价 格还是成本价格？笔者认为应当依据赠品的市场价格。 如前所述，这
前提条件一一生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符 合食品安全标准的食品，依据赠品的市场价格来计算赔偿更加的合 理，从举证的角度来看，市场价格的获取更加的容易，一般成本价格 只有企业内部人士才会知晓，外界很难知道，且基于不同企业不同的 生产技术、劳动力价格等因素，其成本价格也各有不同，调查起来也 会更加困难，因此，依据赠品的市场价格来进行赔偿也会更加高效便 捷。
4、将销售者过失销售不安全食品纳入调整范围
侵权行为人的主观状态是民事案件归责原则的一个重要要件，在民 法上的过失分为重大过失、一般过失和轻微过失，惩罚性赔偿制度的 功能在于惩罚和威慑，那么，对重大过失行为，显然也应该纳入调整 范围，从而提高人们在社会生活中的警惕， 并尽到白己应有的注意义 务。销售者在销售行为进行前，有安全注意义务，虽然不要求严格检 测食品的安全指标，但要保证其来源、加工过程符合安全标准，如果 对此没有尽到注意义务，也是对消费者人身安全权的一种漠视。此外, 基于举证条件、举证成本等各方面考量，笔者建议将销售者主观状态 的举证责任转移给销售者白己承担会更加合理， 即将侵权责任的四个 构成要件——违法行为、损害事实、因果关系、主观过错中的主观过 错这一构成要件的举证责任倒置，转由销售者来证明白己不存在“明 知”的主观状态，如果不能证明则要承担败诉的风险，就要对消费者 给予赔偿。
〈〈食品安全法》第96条十倍惩罚性损害赔偿的相关规定，是一种立
法进步，但我们不能止步于这样的进步，法律规定要经过司法实践来 检验，目前的十倍惩罚性损害赔偿的规定在实践中， 仍有完善的空间， 应该坚持惩罚性赔偿金的综合计算确定损害赔偿金， 而不能单一的适
用十倍标准，对不同价款的食品导致的损害，都应给予赔偿，建立小 额诉讼机制，将过失纳入这一制度的调整范围，合理分担当事人的举 证责任。通过对惩罚性损害赔偿制度的完善， 才能实现惩罚性赔偿的 立法价值，对生产者和销售者起到威慑与警示作用，从而更好的保障 公民的人身权利，构建社会主义和谐社会。
参考文献：
信春鹰，〈〈中华人民共和国食品安全法释义》，法制出版社2009 年第1版
张新宝、李倩，〈〈惩罚性赔偿的立法选择》，载于〈〈清华法学》2009 年第4期
关淑芳，〈〈惩罚性赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008 年5月第1版
石睿，〈〈美德两国惩罚性赔偿之当前发展》，载于〈〈法制与社会》
2007年2月刊
王利明，〈〈美国惩罚性制度研究》，载于〈〈比较法研究》2003年第 5期
浦川道太郎，〈〈日本法上的惩罚性损害赔偿与制裁性慰谢金》，载 于〈〈法学家》2001年第5期
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